Государство, в лице государственных исполнителей и в лице государственных закупщиков, в числе прочих производит и финансирует работы, имеющие творческую составляющую, прямым, необходимым или побочным результатом которых является создание разнообразных произведений, подлежащих авторско-правовой охране.
Несмотря на сокращение хозяйственной деятельности государства в ходе рыночных реформ, абсолютные цифры его участия в творческой деятельности путем ее финансирования будут, вероятно, в краткосрочной и среднесрочной перспективе возрастать, прежде всего в части создания и модификации произведений в рамках информационно-технологических контрактов.
Перед государством также стоит задача упорядочения управления правами, доставшимися ему в порядке правопреемства с советских времен, когда позиция государства во многих творческих отраслях приближалась к положению абсолютного монополиста.
С точки зрения введения таких произведений в оборот и снижения издержек такого оборота существующее положение дел представляется далеким от совершенства. Специфика государственного финансирования творческой деятельности и его правовых последствий слабо учтена действующим законодательством и, в основном, сводится к ряду диспозитивных норм, сформулированных таким образом, что это отнюдь не облегчает оборот созданных произведений. Подзаконные нормативно-правовые акты нередко не согласованы друг с другом; намеченная рядом нормативных документов государственная политика саботируется некоторыми министерствами и ведомствами. Заключаемые государством контракты зачастую обходят эти сложные вопросы или формулируются таким образом, что права распределяются неоптимально.
Ситуация отягощена практическим развалом «старой» (опирающейся на физическую транспортировку и хранение носителей информации) информационной инфраструктуры и отставанием от более богатых и развитых стран в деле создания «новой» (основанной, прежде всего, на компьютерно-информационных технологиях).
Все это приводит к тому, что:
потенциальные пользователи слабо осведомлены о наличии произведений, профинансированных из госбюджета, причем это относится не только к частным пользователям, но и к органам государственной власти и государственным организациям различной ведомственной принадлежности, следствием чего является неосновательное дублирование работ или даже неоднократная оплата фактически одних и тех же работ;
переиспользование (повторное использование) произведений вообще остается на низком уровне, что особенно пагубно сказывается на эффективности государственных затрат в связи с созданием произведений, по своей природе предполагающих интенсивное переиспользование (таких, как программы для ЭВМ);
сами права на созданные таким образом произведения оказываются недостаточно определенными, и такая неопределенность затрудняет их ввод в оборот (эффект, сходный с недоопределением прав собственности), следствия чего весьма разнообразны и включают общие потери от недоиспользования как в государственном, так и в частном секторах, увеличение доли импорта по классам товаров и услуг, воплощающих охраняемые авторским правом произведения;
в случае определения прав, их итоговое распределение оказывается неоптимальным. Имеют место государственное финансирование создания произведений, права на которые «оседают» в частных руках, «захват» прав на произведения, созданные в советский период.
В ходе НИР проводятся:
анализ и критика существующих моделей распределения исключительных прав на результаты творческой деятельности (с особым вниманием к авторско-правовым имущественным правомочиям), финансируемой из государственных бюджетов, как в России, так и за рубежом. В состав анализируемых моделей включаются: исключение определенных видов произведений из сферы действия авторского права (Россия и другие страны в части официальных документов), придание произведениям, созданным в особых условиях, статуса общественного достояния (США и некоторые другие страны), придание произведениям, созданным в особых условиях, статуса свободных произведений (многочисленные законодательные инициативы последних лет во многих странах), исторический опыт распределения прав на изобретения, сделанные в ходе выполнения работ по госзаказу (прежде всего, интересный опыт декоммерциализации/коммерциализации в США) и пр.
выявление различий между различными типами исключительных имущественных прав в плане оптимального их распределения;
моделирование экономических последствий, как прямых, так и косвенных, реализации различных моделей распределения прав (в предмете «право и экономика»), включая разработку моделей технико-экономического обоснования принятия решений, влекущих последствия для распределения исключительных имущественных прав;
учет возможности кумуляции исключительных имущественных прав различного типа (или различных прав в рамках одного типа) и оппортунистического использования такой кумуляции участниками рыночного процесса (в том числе, исполнителями госзаказа и государственными организациями);
учет специфики работ, включающих доступ к государственной и коммерческой тайнам.
На первом этапе разработана Концепция, отвечающая прежде всего на вопрос «что нужно делать?» без фокусировки на методических моментах («как это сделать?»).
В значительной степени первый этап абстрагируется от законодательства о закупках (за исключением нескольких базовых положений) и фокусируется на применимости отечественного и международного авторско-правового, патентного и индивидуализирующе-признакового законодательства.
На втором этапе предложенная Концепция уточнена по результатам обсуждения с Заказчиком, разработаны элементы методического развертывания предложенной Концепции и предложены минимально необходимые для реализации Концепции изменения правовой базы госзакупок.
На третьем этапе предложенные элементы методического развертывания реализованы в виде поправок к методическим материалам или их проектам, полученным в ходе смежных работ, а также заимствованные в Министерстве экономического развития и торговли РФ.
1.1 В ходе работ, финансируемых из федерального бюджета, в числе прочего, с неизбежностью создаются, модифицируются и перерабатываются, а также используются произведения.
Определение прав (исключительных имущественных прав в терминах законодательства об авторском праве и смежных правах РФ) на таким образом созданные, модифицированные или переработанные произведения является актуальной задачей, а оптимизация набора таких прав, их субъектов и процедуры управления ими имеет определенный потенциал в плане повышения эффективности бюджетного финансирования.
В течение последних десятилетий с особой живостью модели распределения исключительных имущественных прав1 обсуждались применительно к такому специфическому виду произведений, как программы для ЭВМ. Это связано, прежде всего, с тем, что программа для ЭВМ сохраняет и приумножает свою полезность, как правило, только до тех пор, пока вовлечена в процесс непрерывного совершенствования; таким образом, для этого вида произведения условия, на которых она может переиспользоваться (в том числе, в модифицированном и переработанном виде), с наибольшей очевидностью оказываются в фокусе внимания. Менее очевидным это может быть для других видов произведений, однако, это не означает, что для их использования эти вопросы не важны.
1.2 Программы для ЭВМ являются наиболее удобным материалом для демонстрации наличия изначально противоречивых интересов владельца отдельного экземпляра произведения.
Владелец отдельного экземпляра программы для ЭВМ, в принципе, заинтересован в наиболее широкой аудитории этого произведения, достигаемой путем свободного использования этой программы. В частности,
эксплуатация программы часто требует специфичных знаний и навыков. Владелец ее экземпляра заинтересован в повышении конкурентности соответствующего предложения на рынке труда;
часто владелец экземпляра программы предвидит, что в дальнейшем его специфические нужды могут быть наиболее дешево удовлетворены путем модификации или переработки этой программы. Соответственно, он заинтересован в повышении конкурентности предложения как на рынке труда, так и на рынке услуг;
более того, вполне возможно, что с подобной необходимостью раньше него столкнется владелец другого экземпляра. Соответственно, он заинтересован в доступе к новым версиям этой программы;
компьютерное программирование остается процессом, подверженным недосмотрам и ошибкам. Владелец экземпляра заинтересован в том, чтобы с ошибкой первым столкнулся, по возможности описал ее, а в идеальном варианте исправил или стимулировал ее исправление владелец другого экземпляра (вероятность чего также повышается с ростом аудитории произведения).
В то же время, коммерчески ориентированный владелец экземпляра программы заинтересован в наиболее узкой аудитории произведения, достигаемой путем либо ее полного сокрытия от аудитории, либо максимально обременительных условий использования и/или приобретения ее экземпляров другими потенциальными владельцами:
приобретая экземпляр программы (или создавая, или заказывая создание программы) его будущий владелец (как и при приобретении любого бизнес-актива) рассчитывает на снижение издержек и/или повышение производительности своей производственной или иной коммерческой деятельности. Этот коммерческий эффект он рассматривает как отдачу от затрат на приобретение экземпляра программы или ее создание и, соответственно, как конкурентное преимущество.
Эти противоречия в мотивах наиболее явно демонстрируются на примере программ, однако наличествуют и при приобретении других типов произведений. Клиника, приобретая новый анатомический атлас для своих врачей также может рассматривать обладание им как конкурентное преимущество перед другими больницами, и также не заинтересована в том, чтобы ее пациенты пострадали от ошибки в этом произведении. То же относится и к инженерным справочникам, и фактически к любому типу произведений, хотя вес различных мотивов за и против свободы использования (и сама их очевидность) могут различаться.
1.3 Еще одним фактором, способствовавшим тому, что именно программы для ЭВМ стали «полигоном» для разработки принципиально различающихся подходов к распределению имущественных исключительных прав, явилось относительно недавнее (конец 1970х – начало 1990х в разных странах) их подведение под авторско-правовое законодательство. Авторское право на традиционные виды произведений (литературу, изобразительные искусства, музыку) во многом воспринимается как институт, чье происхождение сокрыто в веках (а также старательно мистифицировано2). Авторское право на программы само по себе воспринимается как весьма спорная новация, тем более спорным являются специфический состав этих прав, а связанные с этой новацией проблемы у многих еще на памяти.
Так или иначе, именно в сфере использования этих специфических произведений поляризовались две принципиально различные модели распределения исключительных имущественных прав:
свободные произведения (программы): произведения, определенные3 права на которые передаются владельцу каждого экземпляра;
несвободные произведения: произведения, не входящие в оборот вовсе, либо произведения, права на которые не вовлекаются в оборот, либо произведения, права на которые передаются на условиях иных, нежели распространяются экземпляры произведения.
Тяготение потребителя к той или иной модели обусловливается игрой упомянутых выше противоречивых интересов и отягощается во-первых, присутствием на рынке участников с другой мотивацией (издателей и других посредников, стремящихся к монополистической прибыли за счет несвободы произведений), и, во-вторых, возможностью рыночных субъектов использовать произведения, созданные при иной, не коммерческой мотивации (например, в результате исследовательской деятельности, в порядке реализации личных увлечений их авторов и пр.).
Эти обстоятельства, а также ряд исторически-случайных факторов обусловливает доминирование в том или ином сегменте рынка свободной либо несвободной модели распределения исключительных имущественных прав.
За пределами сферы программного обеспечения свободные произведения представляют скорее исключение; в основном, это связано с произведениями (такими, как произведения искусства, художественной литературы, музыки), перешедшими в общественное достояние по истечении срока действия авторских прав, либо произведения, принудительно переданные в общественное достояние или выведенные из сферы действия авторского права ввиду их специфического характера (официальные документы), либо произведения, тематически тесно связанные с программами для ЭВМ (документация, учебные пособия и т.п.).
1.4 Специфика государства (в любом лице) как участника рынка заключается в том, что оно не преследует (точнее, не должно преследовать) коммерческих целей как таковых и не вступает (точнее, не должно вступать) в рыночную конкуренцию с частными лицами.
Разумеется, эмпирически это не всегда справедливо, так как в ряде отраслей государственные организации оказывают вполне коммерческие услуги и, так или иначе, конкурируют с частными их поставщиками. В таких отраслях, как образование, медицина и некоторые другие, услуги публичного сектора могут составлять заметную долю рыночного предложения не только в странах с переходной экономикой, но и при развитом капитализме.
Однако это нетипично для современного понимания роли и функций государства в обществе и не должно рассматриваться как серьезное основание для реализации интереса к ограничению свободы произведений, если вопрос о свободе определенных произведений компетентно решать государство. Перечисленные интересы же к свободе в полной мере должны осознаваться государством-заказчиком или потенциальным владельцем экземпляров произведений.
Кроме того, не следует забывать, что основным источником как бюджетов, так и внебюджетных государственных фондов являются налоговые и иные поступления от корпоративных и физических налогоплательщиков. Поскольку произведения (так же, как и изобретения и иные неосязаемые объекты, в отношении которых определены исключительные имущественные права), в отличие от материальных ресурсов, неконкурентны при потреблении их экземпляров и неистощимы сами по себе, нет никаких видимых причин отказывать налогоплательщикам в праве использовать произведения, созданные на их средства.
Возьмем на себя смелость радикально сформулировать основную «доктрину» управления имущественными исключительными правами на произведения, созданные (модифицированные, переработанные) в результате работ с привлечением государственного финансирования:
Произведение, созданное, модифицированное или переработанное в ходе выполнения работ с привлечением федерального финансирования, должно быть свободно.
Из федеральных средств не должны финансироваться создание, переработка или модификация несвободных произведений.
Следует отметить, что финансирование создания произведений не должно быть смешано с приобретением экземпляров произведений. При приобретении экземпляров произведений имеет место передача прав собственности на эти экземпляры, а не передача прав на само произведение. Сформулированная «доктрина» полностью нейтральна по отношению к закупке товаров, воплощающих в себе произведения; однако наблюдающаяся путаница в этом вопросе по отношению к программам для ЭВМ4 заставляет нас остановиться на нем здесь и особо оговорить этот вопрос при развертывании Концепции.
Законодательство об авторском праве и смежных правах не дает логического определения «использования» произведений, предлагая вместо этого список конкретных способов использования.
Эти способы можно разделить на четыре категории:
1) Права на копирование, тиражирование или импорт и последующее распространение произведений, к которым можно отнести:
право на воспроизведение («копирование», «тиражирование») произведения [ЗоАП, ст. 16; ЗОПЭ, ст. 10];
право на распространение (любым способом; исчерпано после правомерного введения экземпляра в оборот в отношении этого экземпляра) произведения [ЗоАП, ст. 16; ЗОПЭ, ст. 10];
право на импорт произведения [ЗоАП, ст. 16];
право на коммерческий прокат произведения [ЗоАП, ст. 16-3].
2) Права на переработку, модификацию и перевод произведений, к которым можно отнести:
право на переработку произведения [ЗоАП, ст. 16],
право на модификацию программы для ЭВМ или БД [ЗОПЭ, ст. 10];
право на перевод произведения [ЗоАП, ст. 16].
3) Права на публичный показ, исполнение и трансляцию, к которым можно отнести:
право на публичный показ произведения [ЗоАП, ст. 16];
право на публичное исполнение произведения [ЗоАП, ст. 16];
право на передачу в эфир произведения [ЗоАП, ст. 16];
право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю произведения [ЗоАП, ст. 16];
право на доведение до всеобщего сведения произведения [ЗоАП, ст. 16, вступит, если не будет отменено, в силу с сентября 2006 г.];
право на выпуск в свет программы для ЭВМ или базы данных [ЗОПЭ, ст. 10]5;
4) Права на практическую реализацию произведений, к которым можно отнести:
право на практическую реализацию дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово-паркового проекта [ЗоАП, ст. 16];
право на изготовление и распространение интегральной микросхемы, воплощающей произведение (топологию ИМС) [ЗоПОТ, ст. 5].
(При этом списки имущественных прав, приведенные в [ЗОПЭ] и [ЗоПОТ], открытые. Таким образом, за авторами соответствующих произведений в принципе не отрицаются остальные имущественные права, известные законодательству об авторском праве и смежных правах, поскольку они применимы (или станут в силу развития технологий применимы) к произведениям такого типа).
Поскольку любая передача имущественных правомочий возможна лишь в отношении конкретного набора правомочий, разрешению подлежит вопрос о том, возможность беспрепятственной передачи каких именно правомочий конституируют свободу произведения.
В области, где свобода произведений обсуждается уже десятилетиями, сложились два подхода:
формулирование набора минимально необходимых «центральных свобод» (возможно, специфичных для конкретного типа произведений);
попытка защитить свободу использования произведения в терминах максимально широкого круга способов его использования.
Каждый из подходов имеет свои «за» и «против». Подход «центральных свобод» позволяет сосредоточиться на решении достаточно узкой задачи и создавать для этого действенные юридические и экономические инструменты. В далекой перспективе, однако, технологическое развитие может изменить важность отдельных правомочий для нормального оборота произведения6.
Подход максимально широкого круга правомочий порождает неоднозначно интерпретируемые в разных юрисдикциях инструменты. Так, в большинстве стран континентального права (включая Россию) законодательство об авторских правах закрепляет право на еще неизвестные способы использования произведения за автором. Возникновение нового правомочия (даже если все права на произведения были переданы) автоматически превращает ранее «освобожденное» произведение в «несвободное» (в терминах этого подхода).
В качестве наиболее артикулированного примера первого из упомянутых подходов можно привести определение свободных программ (free software definition), выработанное американской общественной организацией «Фонд свободного программного обеспечения» (ФСП) на протяжении 1990х гг. [FSD FSD].
|
Free software is a matter of the users' freedom to run, copy, distribute, study, change and improve the software. More precisely, it refers to four kinds of freedom, for the users of the software: |
Свобода программного обеспечения касается свободы пользователей запускать, воспроизводить, распространять, изучать и улучшать программы. Более определенно, она относится к четырем родам свободы для пользователей таких программ: |
|
0) свободе запускать программу с любой целью; |
|
1) свободе изучать, как программа работает, и приспосабливать ее к своим нуждам. Необходимым условием для этого является доступ к исходному коду; |
|
2) свободе распространять экземпляры, в целях содействия другим; |
|
3) свободе улучшать программу и сообщать такие улучшения публике, чтобы пользу от этого получало все сообщество. Необходимым условием для этого является доступ к исходному коду. |
Исходя из этого определения ФСПО разрабатывает собственные юридические инструменты (сопровождающие произведения оферты, или «свободные лицензии» (free licenses)), переводящие позитивно сформулированные свободы7 в негативные определения конкретных прав использования произведений, сформулированные в таких офертах. Также исходя из этого определения ФСПО классифицирует подобные инструменты, выработанные сторонними лицами, как «свободные» или «несвободные», т.е. обеспечивающие или не обеспечивающие указанные свободы.
Таким образом, для нормального и нестесненного оборота произведения в ФСПО считают достаточными возможность его использования путем воспроизведения, распространения и модификации, а права на публичный показ, передачу в эфир или по кабелю для всеобщего сведения остаются за пределами определения, видимо, ввиду их относительной маловажности с точки зрения Фонда.
Противоположный подход реализуется в передаче произведений в общественное достояние (в юрисдикциях, где законодательством предусмотрена такая передача8), а также в сопровождающих произведение офертах, получивших название «лицензий в стиле X» и «лицензий в стиле БСД» (по названию проектов, в которых они получили распространение). Такого рода оферты предусматривают передачу «всех прав».
С ним связаны троякого рода проблемы. Во-первых, в ряде стран, как уже упоминалось, передача «всех прав» будет означать передачу лишь прав известных (на момент передачи прав) способов использования произведений. Мы не беремся прогнозировать исход попытки применить коллизионное право, если такая оферта исходит из юрисдикции с другими правилами, но передача прав внутри страны будет таким образом достаточно неопределенной.
Во-вторых, до сих пор никто не пытался составить оферту, передающую «все права» и, в то же время, предусматривающую защиту свободы производных произведений.
В-третьих, практика передачи правомочий на свободные программы для ЭВМ исходя из определения ФСПО получила весьма широкое распространение. Принятие выходящего за ее пределы определения состава правомочий, конституирующих свободу произведения, по крайней мере, для этого их вида означало бы отсечение возможности использования при выполнении работ, финансируемых из федеральных источников, огромного количества свободных (в определении ФСПО) программ.
Исходя из вышеизложенных соображений, мы рекомендуем принять определение свободы, совпадающее по содержанию с сформулированным ФСПО и нейтральное по отношению к типу произведений.
В то же время ниже мы формулируем список дополнительных правомочий, относящихся как к авторским, так и к смежным правам, передача которых является желательной для отдельных типов произведений. Готовность к их передаче может рассматриваться как преимущественный фактор при конкурсном исполнении государственного заказа. Также эти дополнительные правомочия могут передаваться третьим лицам в отношении произведений, исключительные права на которые принадлежат государству.
Законодательство об авторском праве и смежных правах РФ не содержит исчерпывающей типологии произведений. Открытый список их видов представляет собой простой перечень и включает:
литературные произведения (включая программы для ЭВМ) [ЗоАП, ст.7-1];
драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения [ЗоАП, ст.7-1];
хореографические произведения и пантомимы [ЗоАП, ст.7-1];
музыкальные произведения с текстом или без текста [ЗоАП, ст.7-1];
аудиовизуальные произведения (кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы, диафильмы и другие кино- и телепроизведения) [ЗоАП, ст.7-1];
произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства [ЗоАП, ст.7-1];
произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства [ЗоАП, ст.7-1];
произведения архитектуры, градостроительства и садовопаркового искусства [ЗоАП, ст.7-1];
фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии [ЗоАП, ст.7-1];
географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам [ЗоАП, ст.7-1];
производные произведения (переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений науки, литературы и искусства) [ЗоАП, ст.7-3];
сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда [ЗоАП, ст.7-3];
топологии интегральных микросхем [ЗоПОТ, ст. 3];
другие произведения [ЗоАП, ст.7-1].
Вместе с тем законодательство об авторском праве и смежных права не полностью безразлично к типам произведений. Так,
неотчуждаемые права доступа и следования определены только в отношении произведений изобразительного искусства [ЗоАП, ст.17];
право воспроизведения произведения в личных целях без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения не распространяется на воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений, баз данных или существенных частей из них, программ для ЭВМ, книг (полностью) и нотных текстов [ЗоАП, ст. 18];
право на [свободное] воспроизведение в газетах, передача в эфир или сообщение по кабелю для всеобщего сведения без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения распространяется только на статьи по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или переданные в эфир произведения такого же характера, публично произнесенные политические речи, обращения, доклады и другие аналогичные произведения [ЗоАП, ст. 19];
воспроизведение произведения в личных целях без согласия автора с выплатой авторского вознаграждения определено только в отношении аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения.
В то время, как частично за этим стоит просто техническая специфика определенных типов произведений (например, право доступа было бы просто малоосмысленным для тиражируемых (литературных, музыкальных) произведений) или не авторско-правовые соображения (норма о воспроизведении политических речей или статей по текущим вопросам из закрытого списка тем), в ряде случаев законодатель явно устанавливает различные правила использования различных произведений. Тем не менее, отчетливой типологии построить на этой основе не удается.
Свободным является произведение, правомерно обнародованное и распространяемое в сопровождении оферты, предлагающей владельцу безвозмездную, не ограниченную территорией и на весь срок охраны произведения передачу по меньшей мере следующих имущественных прав:
перерабатывать, переводить или модифицировать произведение;
воспроизводить и распространять произведение в неизменном, переработанном или модифицированном виде или в переводе (по усмотрению пользователя), возмездно или безвозмездно (по усмотрению пользователя) в сопровождении той же оферты без ограничения тиража. Для программ для ЭВМ такое распространение должно допускаться в виде исходного кода, сопровожденного или не сопровожденного (по усмотрению пользователя) соответствующим ему объектным кодом; для иных произведений такое распространение допускается в форме, наиболее пригодной для переработки, сопровожденной или не сопровожденной (по усмотрению пользователя) иными формами представления того же произведения;
для программ для ЭВМ – воспроизводить программу в ходе ее запуска без каких-либо ограничений.
Особое значение имеет различие между «активной» и «пассивной» моделями защиты свободы произведений.
«Активной» защитой является сопровождение произведения авторским договором, предусматривающим возможность использования путем распространения экземпляров производных произведений (переводов, переработок, модификаций и пр.) только в сопровождении такого же договора. Это означает не предъявление претензий на права третьих лиц, которые в будущем выступят авторами таких производных произведений, а лишь установление условий, при которых права авторов оригинального произведения будут соблюдены в ходе использования таких производных произведений (в частности, у автора производного произведения не отнимается право предложить авторам оригинального другие условия). Соблюдение прав автора оригинального произведения при использовании производного является условием осуществления автором производного произведения своих прав [ЗоАП, ст.12]. Разработчики концепции активной защиты свободы произведений назвали ее «копилефт» (copyleft) [FSF Licenses]. Получившие наибольшее распространение при массовой разработке программ для ЭВМ типовые свободные авторские договоры «GNU GLP» и «GNU LGPL» реализуют активную защиту свободы произведений.
При «пассивной» защите сопровождающий произведение авторский договор допускает самостоятельное определение пользователем-автором производного произведения условий использования создаваемого им такого произведения (отнесение произведения к общественному достоянию также является пассивной защитой его свободы). В частности, оно может распространяться на тех же условиях, на условиях «активной» защиты свободы или на несвободных условиях. Определенное распространение в сфере свободного программного обеспечения получили типовые свободные авторские договоры, относящиеся к этой категории, такие, как «BSD License» и «MIT X License».
Пассивная модель защиты произведений является, вообще говоря, менее устойчивой. При массовой продолжающейся разработке произведения (создании его новых версий, являющихся производными от предыдущих версий произведениями) для смены сопровождающего авторского договора (в том числе, на несвободный) достаточно согласия большинства разработчиков или даже большинства наиболее активных разработчиков. Для смены сопровождающего авторского договора, реализующего активную защиту свободы, необходимо согласие всех авторов, так или иначе принявших участие в его создании или создании его ранних версий (или исключения фрагментов, созданных несогласными, деже если эти фрагменты уже подверглись переработке).
И действительно, в практике массовой разработки «пассивно» защищенных свободных произведений нередки трения и даже скандалы, связанные со спорами о будущей модели использования произведений9. «Активная» модель их исключает с тем большей надежностью, чем более массовой является разработка. Это не означает, что не существует примеров устойчивой свободной разработки в рамках «пассивной» модели защиты свободы10. Но, видимо, для устойчивости такой разработки нужна какая-то дополнительная мотивация (средства, предоставляемые только на таких условиях, или моральные основания самих разработчиков).
Настаивать на пассивной модели защиты свободы произведений при создании произведений в результате работ, финансируемых с привлечением федерального финансирования, нет особого смысла. Кроме того, такое требование исключило бы переиспользование значительной массы уже имеющихся свободных произведений, особенно программ для ЭВМ.
Настоять на активной модели защиты свободы было бы красивым политическим жестом, однако практические последствия предъявления такого требования были бы не особенно полезными. Хотя такое требование не означает невозможности переиспользования произведений, чья свобода защищена пассивно, оно означало бы в большинстве случаев отрыв «государственной ветви» разработки от основной, сопровожденный со значительными затратами времени, сил и средств.
Таким образом, представляется целесообразной нейтральность Концепции в отношении активности защиты свободы произведений. Это означает, что Исполнитель каждого государственного контракта или иной работы, финансируемой из федеральных средств, будет вправе избрать модель защиты свободы сам (с учетом прав третьих лиц на переиспользуемые произведения).
С «активной» моделью защиты свободы произведения также тесно связана возможность предоставления правообладателем пользователю выбора между свободным авторским договором и авторским договором с иными условиями использования («двойное или многократное лицензирование» («double licensing», «multiple licensing», «alternate licensing») в англосаксонской терминологии. Имея ограниченное применение, эта комбинированная модель, тем не менее, получила определенное распространение, в основном, в сфере свободной разработки, патронируемой корпорациями11. Устойчивость этой модели продемонстрирована только в условиях постоянной ресурсной подпитки со стороны «патрона».
Представляется, что при всей экзотичности такой модели Концепция должна сохранять нейтралитет к возможности ее применения, в том числе, к кооперации Исполнителя с «патроном» такой разработки. Это влечет за собой определенные оговорки при передаче исключительных прав Заказчику.
Для реализации заявленных целей Заказчику достаточно обладать неисключительными правами на соответствующее использование произведений.
Таким образом, возможны два полярных концептуальных решения:
Заказчик концентрирует у себя (путем спецификации субъекта возникновения или путем приобретения в рамках государственного контракта) исключительные права на вновь созданные и переработанные, переведенные и модифицированные произведения; в последнем случае эти права могут быть обременены правами третьих лиц на оригинальные произведения, при этом такое обременение не должно препятствовать свободному использованию результирующего произведения в установленных Концепцией рамках;
Заказчик приобретает (путем спецификации в контракте) неисключительные права в объеме, достаточном для реализации свободы произведения в установленных Концепцией рамках; исключительные права при этом остаются у исполнителя или третьих лиц.
Возможно и такое решение:
Заказчик и/или организатор конкурса в каждом конкретном случае определяют, приобретаются ли исключительные или неисключительные права.
В пользу концентрации прав на стороне Заказчика говорит то, что такое решение, в общем-то, явилось бы наиболее последовательным продолжением ранее провозглашенной политики [Указ-863; Постановление-982], предусматривающей закрепление за государством прав на «результаты научно-технической деятельности». Впрочем, следует заметить, что в этих НПА в качестве объекта закрепляемых прав явно указаны лишь изобретения и селекционные достижения, что не исключает другого институционального решения для произведений, поскольку такое решение не будет противоречить общим целям такой политики, включающим, в частности, «государственное стимулирование процессов создания, правовой охраны и использования результатов научно-технической деятельности, повышение на этой основе конкурентоспособности продукции отечественных товаропроизводителей» [Указ-863].
Кроме того, как будет показано ниже в п. 3.1, для такого решения касательно таких произведений, как программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем, достаточно спецификации субъекта возникновения прав в государственном контракте.
Однако, с другой стороны, концентрация прав на стороне Заказчика в других случаях потребует очень сложного юридического инструментария их приобретения. В частности, следует особо оговорить, что обременение прав на производные произведения правами на оригинальные допускается, но только в тех случаях и до такой степени, до какой эти права не препятствуют реализации предусмотренных Концепцией прав (как самим Заказчиком, так и третьими лицами).
Для того, чтобы обеспечить нейтралитет по отношению к различным моделям защиты свободы произведений, необходимость которого обоснована выше в пп. 2.7-8, в ряде случаев, по-видимому, необходима будет «обратная» или «встречная» передача части прав, возможность которой в рамках действующего законодательства. Вообще говоря, не очевидна.
Кроме того, на государстве может в таком случае «осесть» ряд дополнительных обязательств, как вытекающих из факта обладания исключительными правами, так и являющихся рудиментами социалистического права в законодательстве об авторском праве и смежных правах РФ, иных законах и нормативно-правовых актах.
Приобретение неисключительных прав, по-видимому, повлечет некоторое упрощение и унификацию юридического инструментария.
Однако это решение обладает тем недостатком, что, при декларировании нейтралитета по отношению к различным моделям защиты свободы произведений, необходимость которого обоснована выше в пп. 2.7-8, фактически, будет подталкивать Исполнителей при прочих равных, к применению альтернативной формы договоров (см. п. 2.8) даже в ущерб качеству и эффективности выполнения работ. Совершенный рынок, разумеется, учел бы такое стремление просто как один из ценовых факторов, однако в реальных условиях, в которых проводятся, например, конкурсы на выполнение НИОКР в рамках ФЦП «Электронная Россия» (ограниченный структурой отрасли набор участников, сжатые сроки подготовки заявок и выполнения работ), и с учетом тех транзакционных издержек, которые свойственны этим условиям, расчитывать на это не приходится.
На данном этапе мы полагаем недостатки, присущие приобретению исключительных прав, более существенными, и рекомендуем приобретение неисключительных прав в объеме, достаточном для свободного использования произведений.
Ставить исключительность приобретаемых прав в зависимость от специфики конкретного договора не представляется целесообразным за отсутствием критериев.
Основанием для возникновения гражданских прав, согласно гражданскому законодательству РФ, в частности, является создание произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности [ГК, ст.8].
Все права на произведение согласно законодательству об авторском праве и смежных правах РФ возникают в силу факта создания произведения и не требуют регистрации, уведомления или соблюдения каких-либо иных формальностей [ЗоАП, ст. 9]. Имущественные права возникают:
у работодателя автора произведения, созданного в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания, если договором между ними не предусмотрено иное (этот порядок не распространяется на энциклопедии, энциклопедические словари, периодические издания и периодические и продолжающиеся сборники научных трудов) [ЗоАП, ст. 14], у работодателя автора программы для ЭВМ или базы данных, созданных автором в связи с выполнением трудовых обязанностей или по заданию работодателя, принадлежит работодателю, если договором между ними не предусмотрено иное; или
у заказчика научно-исследовательских, опытно конструкторских и технологических работ на произведения, созданные в результате таких работ, если договором между ними не предусмотрено иное [ГК, ст. 772]. У исполнителя при этом возникают права использовать те же произведения для собственных нужд, если договором не предусмотрено иное [ГК, с. 772]. (Эта диспозиция может быть перекрыта более специальной диспозицией [ЗОПЭ, ст. 12-2; ЗоПОТ, ст. 7-2], относящейся к правам созданию программ для ЭВМ, базам данных и топологиям интегральных схем по государственному контракту (см. следующий пункт)); или
у Российской Федерации или субъекта Российской Федерации — только на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных схем, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, и только если государственным контрактом установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик [ЗОПЭ, ст. 12-2; ЗоПОТ, ст. 7-2]12; или
у автора во всех прочих случаях [ЗоАП, ст. 16].
Имущественные права передаются по авторскому договору [ЗоАП, ст. 30].
Авторский договор может предусматривать передачу исключительных прав на произведение [ЗоАП, ст. 30]. Операторика такой передачи весьма схожа с передачей прав собственности, несмотря на отличие в содержании прав.
Авторский договор может предусматривать передачу неисключительных прав на произведение [ЗоАП, ст. 30], при этом у приобретателя возникают отдельные правомочия, а обладатель исключительных прав их не теряет, как не теряет и права передавать неисключительные права другим пользователям. Операторика такой передачи, таким образом, существенно отличается от гражданско-правовой передачи прав собственности.
Авторский договор заключается в письменной форме [ЗоАП, ст. 31]. В устной форме может быть заключен договор об использовании произведения в периодической печати [ЗоАП, ст. 31].
Кроме того, при продаже экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставлении доступа к ним массовым пользователям допускается применение «особого порядка» [ЗоАП, ст. 31; ЗОПЭ, ст. 14-3], который законодательно не конкретизирован, но для которого приведен пример «изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах» [ЗОПЭ, ст. 14-3].
В то же время, гражданским законодательством письменная форма как таковая признается соблюденной, если договор заключен посредством акцепта оферты путем фактического начала выполнение предусмотренных офертой действий [ГК, ст. 434-3]. Это, очевидно, покрывает собой упомянутый пример, приведенный в ЗОПЭ, и, более того, нет никаких препятствий к заключению таким способом и договоров об использовании других видов произведений. То есть упомянутый в законодательстве об авторском праве и смежных правах «особый порядок» перестал быть «особым» с принятием Первой части ГК. Очевидно, что по операторной сущности сделки таким образом могут передаваться только неисключительные права.
Особо следует отметить, что, хотя законодатель особо оговаривает условия, при которых молчание может считаться акцептом оферты [ГК, ст. 438-2], совершение действий по выполнению указанных в ней условий считается акцептом (если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте) [ГК, ст. 438-3].
Возможность «безуведомительного акцепта» оферты об использовании произведения путем фактического начала использования этого произведения является чрезвычайно важной и полезной для использования произведений, права на которые распределены в массовом порядке13.
Таким образом, гражданское законодательство предоставляет мощный и удобный юридический инструмент для массовых авторско-правовых отношений: сопровождение экземпляров произведений при их распространении офертой об их неисключительном использовании с возможностью безуведомительного акцепта такой оферты путем фактического начала использования произведения. Далее такая оферта именуется «сопровождающей офертой», а договор, заключаемый посредством ее акцепта, «сопровождающим договором».
В то же время, ценность этого инструмента снижается наличием в законодательстве об авторском праве и смежных правах ряда архаичных норм, регламентирующих условия авторских договоров и препятствующих правовому сопровождению создания и использования произведений в современных технологических условиях. Таковы, в частности, требование указания максимального тиража произведения, если вознаграждение определено в виде фиксированной суммы, минимальные ставки авторского вознаграждения [ЗоАП, ст. 31].
Помимо передачи прав на уже созданное произведение, возможно заключение авторских договоров заказа [ЗоАП, ст. 33], по которым автор обязуется создать произведение. Однако предметом авторского договора не могут быть произведения, которые автор может создать в будущем [ЗоАП, ст. 31-5], недействительными являются условия, ограничивающие автора в создании в будущем произведений [ЗоАП, ст. 31-6]. Как и «реальный» (передающий права на уже созданное произведение), авторский договор заказа может предусматривать передачу как исключительных, так и неисключительных прав на произведение.
Законодательством об авторских и смежных правах прямо не предусмотрены авторские договоры заказа, в которых исполнителем выступает юридическое лицо. Однако существует общая гражданская правоспособность юридических лиц [ГК, ст. 49]; представляется, что в данном случае прямого запрета законодательство не содержит, и эта норма может применяться.
Представляется, что обязательство исполнителя в этом случае по содержанию несколько отличается от возникающего у исполнителя обычного авторского договора заказа, поскольку создание произведения – творческая деятельность, к которой юридическое лицо по определению неспособно, однако оно может принять обязательство обеспечить создание такого произведения силами своих сотрудников или заключая обычные авторские договоры заказа с физическими лицами. Это отличие, во-видимому, не должно влечь за собой последствий, касающихся распределения прав на созданное в ходе исполнения такого договора произведение.
Что касается правоспособности государства (в лице заказчика), представляется, что его правоспособность должна быть установлена специально-разрешительной нормой или предписывающей нормой, имеющей специально-разрешительное содержание. В рамках законодательства о госзакупках, как показано ниже (п. 7) в настоящее время разрешительные или предписывающие нормы относительно авторского заказа отсутствуют, что делает использование авторского договора заказа в качестве инструмента госзакупок более чем проблематичным.
Вне зависимости от порядка заключения авторского договора, он должен содержать следующие существенные условия [ЗоАП, ст. 31-1]:
способы использования произведения;
срок передачи прав (при его отсутствии за автором сохраняется право расторжения договора по истечении 5 лет с предварительным уведомлением пользователя за 6 месяцев);
территорию передачи прав (при отсутствии права считаются переданными на территории РФ);
размер вознаграждения и/или порядок его определения за каждый способ, а также порядок его выплаты.
Кроме того,
отдельно должно оговариваться право пользователя осуществлять дальнейшую передачу полученных прав третьим лицам [ЗоАП, 31-4].
В соответствии со сформулированной в п.1 «доктриной» должны быть определены инструменты правоотношений между следующими группами лиц:
государством в лице той или иной государственной организации;
исполнителями-сотрудниками государственных организаций;
исполнителями-физическими или юридическими лицами, привлеченными к исполнению государственного заказа на конкурсных или иных основаниях;
авторами и иными правообладателями произведений, подвергающихся использованию, переработке и/или модификации в ходе исполнения работ;
сторонними пользователями и аудиторией произведения.
Учитывая массовидный характер категорий (4) и (5) и не определенный заранее круг составляющих их лиц, оптимальным юридическим инструментом для установления авторско-правовых отношений между ними, с одной стороны, и лицами, относящимися к категориям (1-3) – с другой представляется описанная выше в п. 3.3 сопровождающая оферта (точнее, договор, заключаемый после ее акцепта).
Для установления авторско-правовых отношений между государством и сотрудниками государственных организаций оптимальной формой является трудовой договор (контракт). При этом следует обращать внимание на то, чтобы этот договор не распределял права на служебные произведения иначе, чем предусмотрено диспозитивными нормами законодательства об авторском праве и смежных правах. Также следует обращать внимание на то, чтобы создание произведений, подлежащих дальнейшему использованию, было предусмотрено должностными инструкциями и/или служебными заданиями.
Для установления авторско-правовых отношений между государством и исполнителями госзаказа в краткосрочной перспективе (до изменения законодательства об авторском праве и смежных правах, описанного в следующем абзаце) оптимальной формой является включение в контракт на выполнение работ или оказание услуг положений, оговаривающих субъекта возникновения прав (для программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем).
В дальнейшей перспективе необходимо внесение в законодательство об авторском праве и смежных правах единой нормы, касающейся прав на произведения (всех типов), созданные в рамках государственного заказа и, возможно, императивно устанавливающее оптимальное распределение этих прав.
Возможны ситуации, когда потенциальный пользователь произведения (или сам правообладатель, намеревающийся использовать произведение самостоятельно), несмотря на наличие у него достаточных имущественных прав, стеснен в использовании в силу действия иных правовых норм, не относящихся к сфере действия законодательства об авторском праве и смежных правах.
В качестве таких норм могут выступать специально-запретительные нормы (например, потенциальный пользователь произведения не вправе использовать произведение путем распространения или публичного исполнения, если оно содержит призывы к разжиганию социальной розни или клеветнические утверждения; потенциальный пользователь программы для ЭВМ не вправе ее распространять, если она является вредоносной согласно определению УК и т.п.) или специальные обязанности, возложенные на пользователя законодательством14.
В качестве таких норм могут выступать и иные, имущественные или схожие с ними права, известные законодательству, например, права на изобретения, охраняемые в рамках патентного права, право на коммерческую тайну, право на индивидуализирующие признаки товара или услуги, а также «право составителя», известное в самом законодательстве об авторском праве и смежных правах. Такие случаи известны как «кумуляция прав». Отсутствие явного запрета на кумуляцию разнородных имущественных прав является серьезным недостатком действующего законодательства РФ.
В мировой практике наиболее изученным является случай кумуляции авторских и патентных прав.
Вообще говоря, в мировой практике достаточно последовательно проведен принцип «ортогональности» этих двух типов исключительных имущественных прав. Произведения охраняются в рамках авторского права с точки зрения формы выражения (любых) приемов, идей, концепций и т.п., но не с точки зрения их сущности. Изобретения (а также полезные модели, рационализаторские предложения, специально охраняемые селекционные достижения) охраняются с точки зрения их сущности («охрана по существу»), но не с точки зрения формы выражения.
Однако есть случаи нарушения этой последовательности применительно к программам для ЭВМ или воплощенным в них алгоритмам. Ряд стран (например, США) молчаливо или даже явно допускают патентование алгоритмов (вычислительных методов15). Вопрос о патентоспособности алгоритмов и прочих абстрактных идей является важной политической проблемой в области исключительных прав16.
В РФ патентование алгоритмов и программ для ЭВМ прямо запрещено патентным законодательством. Это не означает, что международная ситуация не оказывает влияния на российский рынок. Поскольку рынок программного обеспечения фактически является глобальным, любое ограничивающее конкуренцию его регулирование (тем более, в таких экономически сильных странах, как, например, США) болезненно сказывается на его состояние во всем мире.
В практике разработки свободных авторских договоров проблема кумуляции авторских и патентных имущественных прав нашла определенное отражение. Некоторые типовые свободные авторские договоры (например, GNU GPL, GNU LGPL) прямо разрешают исключать из территорий распространения программ страны, не реализующие запрет на патентование алгоритмов или программ для ЭВМ.
В то время, как будучи примененным, такой запрет никак не изменяет сумму прав потенциального пользователя (коль скоро на этой территории выдан патент, блокирующий использование такой программы), прагматически его следует признать оправданным, поскольку он явно предупреждает пользователя о возможности безнаказанных «пиратских» действий против него со стороны обладателя «софтверного патента» в определенных юрисдикциях.
Таким образом, в Концепции следует особо оговорить, что исключение каких-либо территорий из сферы действия предоставляемых прав на программу для ЭВМ по патентно-правовым основаниям не лишает произведения статуса свободного.
Также существуют определенные проблемы, связанные с патентоспособностью промышленных образцов — «решений внешнего вида» изделий. Правоведы затрудняются в разграничении объектов авторских прав на произведение дизайна или произведение декоративно-прикладного искусства патентных прав на промышленный образец17.
Э.Г.Гаврилов в позднейшей работе склоняется к тому, что «[п]рактически промышленный образец -- это произведение дизайна [...]. И Патентный закон, и Закон об авторском праве охраняют один и тот же объект, причем практически применительно к одинаковым способам использования» [Гаврилов, 1996] и, далее, аргументирует, что «патентная охрана промышленных образцов в значительной степени лишается смысла в связи с наличием охраны произведений дизайна авторским правом».
А.П.Сергеев считает, что «признание [произведения декоративно-прикладного искусства промышленным образцом] приводит к изменению правового режима объекта, который с этого момента определяется не нормами авторского права, а законодательством о промышленных образцах» [Сергеев, 2001, с. 438], каковой вывод представляется весьма странным, ибо такого основания для утраты авторско-правовой охраны законодательством не предусмотрено.
С тезисом о совпадении объекта патентования (в случае с промышленным образцом) и авторского права охраны (в случае с произведением дизайна или декоративно-прикладного искусства) трудно согласиться в теории, поскольку, прежде всего, патентная охрана относится к существу решения, а авторско-правовая – к форме выражения. Однако на практике формула промышленного образца, действительно, может воплощать или включать произведение (причем, не только дизайна или ДПИ), что весьма близко к ситуации кумуляции разнородных прав.
В общем виде решить проблему с возможностью ситуации, когда на воплощение произведения, права на которые переданы или предоставлены, в промышленном образце будет подана заявка, и патент будет использован для фактического блокирования использования произведения, частно-правовыми (договорными) средствами решить не представляется возможным. Можно пытаться оспорить такое блокирование как злоупотребление правом.
В перспективе представляется целесообразным публично-правовое разрешение этой проблемы путем законодательного запрета кумуляции прав18.
Менее изучен вопрос о влиянии на свободу произведений законодательства о средствах индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции (фирменных наименований19, торговых знаков и знаков обслуживания, охраняемых наименований мест происхождения товаров и услуг).
Включение в название произведения зарегистрированного по соответствующему классу товаров и услуг индивидуализирующего признака хотя и не исключит возможность использования произведения как такового, серьезно ограничит пользователя в осуществлении своих прав путем распространения произведения20, а также необходимых для этого действий (рекламы).
Представляется целесообразным запретить использование в названиях произведений, создаваемых, модифицируемых или перерабатываемых в ходе работ с привлечением федерального финансирования зарегистрированных фирменных наименований, зарегистрированных товарных знаков и знаков обслуживания по соответствующим классам товаров и услуг и зарегистрированных мест происхождения товара, если права на соответствующие средства индивидуализации не предоставлены в объеме, обеспечивающем свободу произведения.
Такой запрет не исключит полностью возможность переработки или модификации произведений, права на названия которых кумулируются с правами на средства индивидуализации. В частности, исполнитель работ может:
а) договориться с владельцем товарного знака или знака обслуживания о разрешении на соответствующее его использование; или
б) переименовать произведение при переработке или модификации.
К сожалению, это решение имеет и недостаток. В период времени между передачей произведения и прав на него заказчику и введением в оборот достаточного количества товаров или услуг, воплощающих это произведение, третье лицо – из «сквоттерских» побуждений или вполне добросовестно (не будучи осведомлено о существовании этого произведения) – может зарегистрировать соответствующее средство индивидуализации. Исключить такие ситуации может только законодательный запрет на «кумуляцию» прав.
Наряду с правом на отдельные произведения, законодательство об авторском праве признает также авторское право составителей сборников и других составных произведений [ЗоАП, ст. 11], включая базы данных, причем составные произведения охраняются авторским правом независимо от того, являются ли объектами авторского права произведения, которые они включают [ЗоАП, Ст. 7-3]. То есть имеет место кумуляция прав в рамках самого законодательства об авторском праве и смежных правах.
Потенциально право составителя представляет собою большую «юридическую бомбу», заложенную под будущее свободных произведений. Заявление, например, составителем первого дистрибутива21, содержащего как свободную программу для ЭВМ А, так и свободную программу для ЭВМ Б, прав составителя сделает весьма проблематичным использование следующих дистрибутивов, содержащих эти программы. Оно никак не затронет возможности свободного использования этих программ по отдельности, однако серьезно затруднит их распространение. Оно потребует долгой юридической борьбы на предмет признания такого составления нетворческим, причем с неопределенным результатом, так как критерии «творческого» характера составления являются гораздо более расплывчатыми, чем критерии творчества в создании отдельных произведений как таковых.
Мы не видим способа кардинального решения этой проблемы в целом без существенной «перекройки» законодательства об авторском праве и смежных правах РФ, однако считаем целесообразным исключить хотя бы возможность оппортунистического поведения самого исполнителя в ходе или после завершения работ с привлечением федерального финансирования путем включения в Концепцию указания на необходимость предоставления прав на свободное использование составного произведения, если отдельные произведения, созданные, модифицированные или переработанные в ходе таких работ образуют таковое.
Более тонкий момент, не относящийся собственно к кумуляции прав, но весьма близкий по эффекту, касается так называемых «зависимостей» произведений, никак не отраженных в законодательстве об авторском праве и смежных правах.
Понятие «зависимости» достаточно разработано и осмысленно преимущественно применительно к программам для ЭВМ. Программа А является зависимой от программы Б, если:
трансляция (интерпретация либо компиляция) программы А в исполняемый объектный код невозможна без наличия программы Б («зависимость времени построения»). Причем результирующий исполняемый объектный код может как включать части программы Б («зависимость от процедуры, функции или библиотеки»), так и не включать их («зависимость от компилятора или интерпретатора»);
нормальная эксплуатация программы А невозможна без наличия программы Б («зависимость времени выполнения»; типичны зависимости такого рода от динамически компонующихся библиотек, от операционных систем и их компонентов, от программ, составляющих другие программные платформы);
нормальная эксплуатация программы А включает обработку данных, могущих быть сформированными только программой Б, либо же включает формирование данных, могущих быть обработанными только программой Б («зависимость от формата данных»).
Очевидно, аналогичные зависимости могут быть выявлены у прочих произведений только в связи с их представленностью в определенных форматах и только в связи с пользованием ими на компьютерах или включающем компьютеры оборудовании. Наложение четких спецификаций на форматы, в которых представляются произведения, создаваемые, модифицируемые или перерабатываемые в результате выполнения работ с привлечением федерального финансирования, кардинально решает эту проблему.
Очевидно, что свободная программа программа для ЭВМ, зависящая (в любом из перечисленных значений «зависимости») от несвободной, в общем случае составляет весьма ограниченную ценность в смысле как возможности ее дальнейшего использования, так и даже просто эксплуатации.
Однако, есть нюансы, которые склоняют нас к целесообразности формулировки общего принципа и закрытого списка исключений.
Программа для ЭВМ, разработанная или модифицированная в результате выполнения работ с привлечением федерального финансирования, не должна иметь зависимостей от несвободных программ для ЭВМ.
Исключение 1. Такая программа, создаваемая или модифицируемая специально с целью переноса данных в стандартные форматы, может (а фактически, должна) иметь зависимость по входным данным от несвободных программ и может (если это прямо указано в ТЗ) иметь зависимости времен построения и выполнения от несвободных программ.
Исключение 2. Зависимость такой программы от несвободной допускается, если:
такая зависимость обусловлена исключительно отсутствием свободной программы, реализующей в необходимом аспекте определенный стандарт взаимодействия открытых систем (стандарт информационного взаимодействия), и
а) такой стандарт обнародован не позднее полугода до составления ТЗ и утвержден на момент составления ТЗ органами государственной стандартизации СССР или РФ, ИСО или МЭК; или
б) такой стандарт обнародован не позднее года до составления ТЗ и принят на момент составления ТЗ организациями, включенными в утвержденный список иных стандартизующих организаций не позднее того же срока; или
в) такой стандарт обнародован не позднее года до составления ТЗ и включен в утвержденный список иных стандартов не позднее того же срока.
Определение порядка утверждения списков иных стандартизующих организаций и иных стандартов откладывается нами на следующие этапы исследования.
Законодательством об авторском праве и смежных правах РФ предусмотрены следующие личные неимущественные (неотчуждаемые, необорачиваемые) права автора:
право авторства [ЗоАП, ст. 15-1; ЗОПЭ, ст. 9];
право на имя [ЗоАП, ст. 15-1; ЗОПЭ, ст. 9];
право на обнародование [ЗоАП, ст. 15-1];
право на защиту репутации автора [ЗоАП, ст. 15-1; ЗОПЭ, ст. 9].
право на отзыв [ЗоАП, ст. 15-2].
Право авторства раскрывается как «право признаваться автором произведения».
Законодательство не дает однозначного ответа на то, должен ли признаваться автор произведения, подвергшегося переводу, переработке или модификации, наряду с автором таких перевода, переработки или модификации, автором переведенного, переработанного или модифицированного произведения, хотя обычай и традиция такое право, безусловно, признают, по крайней мере, для переводов и межвидовой переработки произведений. Существует правоприменительная практика судебной поддержки отказа от авторства в этом случае (если автор «не узнает» свое произведение в переработке и не желает фигурировать в качестве автора произведения, на котором она «основана»).
Существующий репертуар свободных авторских договоров, в основном, нейтрален по отношению к этому праву, хотя такие типовые свободные авторские договоры, как GNU GPL и GNU LGPL предусматривают обязательную маркировку вносимых при модификации программы для ЭВМ изменений, таким образом, гарантируя, что авторство оригинальной версии программы не будет сокрыто от пользователей и аудитории, включая потенциальных авторов модифицированных версий.
Ввиду неимущественного характера данного права и отсутствия порождаемых их проблем представляется нецелесообразным в Концепции и реализующих ее методиках каким бы то ни было образом специфицировать порядок его соблюдения при использовании произведений, модифицируемых или перерабатываемых в результате работ, выполняемых с привлечением федерального финансирования.
Право на имя раскрывается как «право использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, то есть анонимно».
Ввиду неимущественного характера данного права и отсутствия порождаемых их проблем представляется нецелесообразным в Концепции и реализующих ее методиках каким бы то ни было образом специфицировать порядок его соблюдения при использовании произведений, модифицируемых или перерабатываемых в результате работ, выполняемых с привлечением федерального финансирования.
Право на обнародование раскрывается как «право обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме».
Право на обнародование тесно связано с имущественными правами на его опубликование, публичный показ, публичное исполнение, передачу в эфир; передача этих прав, по-видимому, невозможна, не будучи в то же время реализацией права на обнародование. Его неимущественная специфика заключается в том, что оно сводится, по большому счету, к определению момента и формы «готовности» произведения к тому, чтобы предстать перед публикой.
Право обнародования перевода, переработки или модификации произведения за автором правомерно обнародованного произведения, подвергшегося переводу, переработке или изменению, прямо законодательством не признается, и обычаем и традицией не поддерживается (хотя «авторизация» таковых, например, «авторизация перевода» может быть условием передачи соответствующих имущественных прав).
Представляется целесообразным предусмотреть в составе приемо-сдаточной документации форму письменного выражения согласия всех авторов произведений, переработок, переводов и модификаций, созданных или произведенных в результате работ, выполняемых с привлечением федерального финансирования.
Право на защиту репутации автора раскрывается как «право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора».
Это право представляется крайне смутным в своей специфичности. Непонятно, чем по содержанию права и способам его защиты оно отличается от защиты чести и достоинства автора, ущерб которым нанесен любым другим путем, в том числе и безотносительно к данному произведению или авторству произведений вообще.
Поскольку защита чести и достоинства любого лица предусмотрена общеправовыми нормами, представляется нецелесообразным в Концепции и реализующих ее методиках каким бы то ни было образом специфицировать порядок соблюдения этих прав при использовании произведений, модифицируемых или перерабатываемых в результате работ, выполняемых с привлечением федерального финансирования.
Наиболее проблемным представляется раскрытие права на отзыв как права «отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения (право на отзыв) при условии возмещения пользователю причиненных таким решением убытков, включая упущенную выгоду».
Далее, «если произведение уже было обнародовано, автор обязан публично оповестить о его отзыве. При этом он вправе изъять за свой счет из обращения ранее изготовленные экземпляры произведения» [ЗоАП, ст. 15-2]. Механизм изъятия из обращения ранее изготовленных экземпляров не предусмотрен, и вызывает сомнение, что, по крайней мере, начиная с момента поступления экземпляров к аудитории такой механизм, не нарушающий права собственности неопределенного круга лиц, вообще возможен.
Отзыв произведения, по всей видимости, влечет за собой утрату неопределенным кругом лиц всех прав, специфицированных по отношению к обнародованному произведению. Так сформулированное право на отзыв выглядит очевидным приглашением к злоупотреблениям (например, политик, изложивший в статье или книге взгляды, оказавшиеся непопулярными, может «отозвать» это произведение и преследовать своих критиков, цитирующих его).
При создании служебных произведений положения настоящего пункта не применяются [ЗоАП, ст. 15-2], однако при использовании любых других произведений, в том числе, права на которые получены вследствии исполнения физическими лицами авторского договора заказа, заключенного как государственной организацией, так и исполнителем госзаказа, не исключена возможность оппортунистического их использования или угрозы использования такими лицами.
Представляется целесообразной разработка на дальнейших этапах исследования поправок к законодательству об авторском праве и смежных правах РФ, ограничивающих это право разумными рамками.
Режим правовой охраны коммерческой тайны, а также сама ее природа не позволяет однозначно отнести ее к имущественным либо неимущественным правам.
Во всяком случае, представляется целесообразным предусмотреть Концепцией запрет на включение в произведение сведений, составляющих коммерческую тайну как исполнителя, так и третьих лиц.
Законодательство РФ о государственной тайне не устанавливает каких-либо имущественных или личных прав (в том числе, по отношениям к произведениям), однако определяет специальные обязанности, которые могут влиять на юридическую возможность фактического использования произведений, содержащих сведения, отнесенные к государственной тайне, а также распоряжения, владения и пользования носителями таких произведений.
Для произведений, включающих сведения, составляющие государственную тайну, следует предусмотреть их отложенное (до момента рассекречивания этих сведений) распространение при автоматизме их распространения после того, как такое рассекречивание произведено.
В то же время, необходимо особо оговорить, что государственной тайной не должны прикрываться нарушения авторских прав третьих лиц, в том числе, на свободные произведения, если специфика сопровождающего такое произведение авторского договора исключает их несвободное распространение или несвободное распространение производных от них произведений.
Это означает невозможность использования при модификации или переработке произведений, включающих при такой модификации или переработке сведения, составляющие государственную тайну, произведений третьих лиц, защищенных активно свободным авторским договором.
Ряд типовых свободных авторских договоров предусматривает явный отказ от гарантий качества (безошибочности, пригодности для определенных целей, эксплуатационных или потребительских качеств, включая эргономические и т.п.). Некоторые из них особо оговаривают, что пользователь может предоставлять такие гарантии своим клиентам независимо авторско-правовым условиям сделки. Однако правоспособность исполнителя к предоставлению таких гарантий, вне зависимости от условий авторского договора в любом случае не вызывает сомнений.
Поэтому, представляется, что Концепция должна сохранять нейтралитет касательно включения такого отказа в условия авторского договора, поскольку вопросы «качества произведения» в любом случае не относятся к сфере авторского права и смежных прав.
Техническое задание или конкурсные условия должны предусматривать требуемые качества, процедуры их измерения и ответственность за соответствие этим условиям (включая обязательства по доработке или переработке произведений) отдельными пунктами.
Законодательством об авторском праве и смежных правах, гражданским, административным и уголовным законодательством РФ установлен разнообразный репертуар ответственности за нарушение авторских прав (вплоть до смертной казни; пока, впрочем, исключительно).
Нарушения авторского права возможны как в ходе выполнения работ, так и в ходе дальнейшего использования произведения, созданного, модифицированного или переработанного в результате выполнения работ с привлечением федерального финансирования.
Кроме того, события последних лет показали, что отнюдь не исключена возможность недобросовестных заявлений и судебных исков о якобы имевших место нарушениях прав третьих лиц при использовании свободных произведений22. Причем такие попытки «пиратства» в отношении свободных произведений могут быть мотивированы не только узкокорыстными интересами, но и стремлением посеять страх, неуверенность и сомнения относительно правомерности использования или даже эксплуатации отдельных получивших популярность свободных программ или свободных программ как таковых.
Хотя ответственность добросовестного пользователя за невиновное нарушение авторского права специально не установлена, представляется, что и в случае невиновного нарушения правообладатель может, по крайней мере, требовать прекращения нарушения права. Применительно к переработанным, модифицированным или иным производным (от произведения, права на которое нарушены) произведениям это представляет собой значительный риск, поскольку сама такая модификация, перевод или переработка может быть достаточно трудоемкой и дорогостоящей работой, а замещение такого переработанного, модифицированного или переведенного произведения его функциональным аналогом, свободным от претензий, может быть еще более дорогостоящим, продолжительным и трудоемким мероприятием.
Решение о распределении ответственности за такие возможные нарушения является тяжелым. Тем не менее, оно должно быть принято, и мы склоняемся к тому, что ответственность за соблюдение прав третьих лиц как в процессе выполнения работ, так и при дальнейшем добросовестном использовании произведения должна быть полностью (в объеме, допускаемом законодательством) возложена на исполнителя путем гражданско-правового переноса ответственности.
При этом, необходимо:
ограничить ответственность за соблюдение прав третьих лиц при последующем добросовестном использовании произведения его использованием на территории РФ (поскольку за пределами РФ могут быть как применимы иные правила как распределения имущественных прав, так и установлена другая ответственность; и вообще говоря соблюдение прав третьих лиц пользователями, находящимися под другой юрисдикцией должно оставаться проблемой этих пользователей);
ограничить ответственность за соблюдение прав третьих лиц при последующем добросовестном использовании произведения его использованием в неизменном виде (поскольку дальнейшие переработка, модификация или перевод могут сами по себе нарушать права третьих лиц).
Концепция должна сохранять нейтралитет к возможности дальнейшего переноса ответвенности подрядчиком (например, путем страхования гражданской ответственности). В дальнейшем, после разработки и апробации методик, возможно определение предельных сумм такой ответственности и регламентация ее дальнейшего переноса.
7.1.1 Предметом настоящей НИР является управление авторскими имущественными правами на произведения, созданные либо модифицированные в результате закупок, проводимых с привлечением федерального финансирования. Следовательно, рамочные условия реализации (методического развертывания) Концепции, обоснованной в разделах отчета выше и сформулированной в Приложении 1, задаются нормативно-правовым регулированием государственных закупок (поставок товаров, услуг, работ).
На федеральном уровне регулирования госзакупок специалистами Института госзакупок им. А.Б.Соловьева описана нормативно-правовая база, включающая применимые положения Конституции, 13 федеральных законов, 2 указа Президента, 14 постановлений Правительства и множество ведомственных нормативно-правовых актов и методических инструкций.
7.1.2 Базовым нормативно-правовым актом для госзакупок является Федеральный закон «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» № 97 от 06.05.1999. Этот закон нормирует, в основном, процедурные вопросы проведения таких конкурсов, однако для целей настоящей НИР важно прежде всего то, что определяет предмет государственных контрактов, заключаемых в конкурсном порядке. Такие контракты могут иметь своим предметом «поставк[у] товаров, выполнение работ, оказание услуг» [ФЗ-97, преамбула и Ст. 1-1]. Это не означает ультимативного ограничения правоспособности государства как стороны в сделке контрактами с указанным предметом, но означает лишь, что для сделки с иным предметом необходимо иное правовое основание (специально-разрешительная норма) и, видимо, иная процедурная регламентация (нежели проведение конкурса на размещение заказа по правилам ФЗ-97).
В части, не урегулированной ФЗ-97, к государственным контрактам, заключаемым по итогам конкурсов на размещение заказов, применимо общее гражданско-правовое регулирование и специальные нормы, касающиеся госпоставок и содержащиеся в иных федеральных законах (прежде всего, в ГК). При этом вопрос о возможном предмете таких контрактов представляется урегулированным полностью, и общие нормы о расширении возможного предмета контракта посредством аналогии23 представляются вследствие этого неприменимыми.
В частности, должны быть признаны не соответствующими законодательству условия контрактов, заключенных по итогам конкурсов на размещение заказов, предметом которых является приобретение невещных имущественных прав (авторских имущественных прав, прав использования изобретений и т.п.). В то же время само по себе приобретение таких прав в результате выполнения таких контрактов (но с реальным предметом, т.е. с реальной поставкой товаров, оказанием услуг или выполнением работ против бюджетного платежа) возможно и, более того, явно предполагается [ГК, Ст. 772]; однако оно касается именно тех произведений, изобретений и пр., которые являются результатами выполняемых по контракту работ.
7.1.3 ФЗ-97 не содержит специальных норм, касающихся прав на создаваемые в результате выполнения работ по госконтракту произведений. Не содержат положений, относящихся к таким правам, и применимые подзаконные акты24.
Следовательно, применимыми являются более общие нормы, установленные гражданским законодательством (для договоров о выполнении НИОКР) и законодательством об авторском праве и смежных правах (для произведений, созданных при выполнении работ по государственному контракту). Нами выявлены три такие нормы, уже упомянутые выше (п. 3.1) в связи с вопросом о субъектах прав на произведения.
ГК устанавливает, что «[с]тороны в договорах на выполнение [НИОКР] имеют право использовать результаты работ, в том числе, способные к правовой охране, в пределах и на условиях, предусмотренных договором. ... Если иное не предусмотрено договором, заказчик имеет право использовать переданные ему исполнителем результаты работ, в том числе, способные к правовой охране, а исполнитель вправе использовать полученные им результаты работ для собственных нужд» [ГК, Ст. 772]. Под договором НИОКР должны пониматься не только договоры, в названия которых входит «НИОКР», но любые договоры, в предмет которых входит «проведение научного исследования, разработка образца нового изделия, конструкторской документации на него и/или новой технологии» (в определении [ГК, Ст. 769]).
ЗОПЭ устанавливает, что: «Исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик. [...] [П]равообладатель по требованию государственного заказчика обязан заключить с указанными им лицом или лицами договор о безвозмездном предоставлении права на использование программы для ЭВМ или базы данных при изготовлении поставляемых товаров или выполнении подрядных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации» [ЗОПЭ, Ст.12-2,3].
ЗоПОТ устанавливает, что «Исключительное право на охраняемую топологию, созданную при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик. [...] [О]бладатель исключительного права на охраняемую топологию по требованию государственного заказчика обязан заключить с указанными им лицами договор о безвозмездном предоставлении права на использование такой топологии при изготовлении поставляемых товаров или выполнении подрядных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации» [ЗоПОТ, Ст.7-2,3].
Представляется, что нормы, установленные ЗОПЭ и ЗоПОТ, при применении могут иметь приоритет как более специальные (относящиеся к конкретным видам результатов работ, способных к правовой охране (конкретным видам произведений), а не к таким результатам вообще) — разумеется, лишь для контрактов, заключенных после их вступления в силу25.
Поскольку ни диспозиция, предусмотренная ГК, ни тем более диспозиция, предусмотренная ЗОПЭ и ЗоПОТ, не являются оптимальными (а последняя — не является даже достаточной для свободы произведений, созданных в результате выполнения работ по госконтракту), представляется необходимым явным образом предусмотреть пределы и условия использования таких произведений в государственном контракте, в выражениях, максимально приближенных к языку ГК, Ст. 772.
7.1.4 Приказом Минэкономики РФ от 29 октября 1999 г. № 470 «Об организации в Минэкономики России работы по выполнению постановления Правительства Российской Федерации от 2 сентября 1999 г. № 982 “Об использовании результатов научно-технической деятельности”» установлена обязанность руководителей департаментов и начальников управлений, ответственных за подготовку и за заключение государственных контрактов, включать в государственные контракты положения о том, что, в частности, исключительное право на использование создаваемых при реализации государственного контракта программ для электронных вычислительных машин, баз данных, топологий интегральных микросхем принадлежит Российской Федерации, от имени которой выступают государственные заказчики.
Для реализации предлагаемой Концепции необходимо внесение изменений как в Приказ № 470, так и в Постановление № 982, работу по выполнению которого организует Приказ. Изменения должны распространять действие Приказа на иные (отличающиеся по виду от программ для ЭВМ и баз данных) произведения, создаваемые в результате выполнения государственного контракта, и изменять характер приобретаемых Заказчиком прав с исключительных на неисключительные. Проекты нормативных актов, вносящих такие изменения, и пояснительные записки к ним представлены в Приложении 2 к настоящему отчету.
До внесения указанных изменений рекомендуется продолжать практику «закрепления» исключительных прав за РФ с оговоркой относительно возможности создания произведений путем создания производных произведений при условии наличия на оригинальные произведения прав, достаточных для реализации Концепции в части дальнейшего использования (включая распространение) произведений.
В случае, если в предмет госконтракта входит выполнение работ по разработке программ для ЭВМ, следует употреблять термин «программа для ЭВМ» и не допускать его подмены «программным обеспечением», «программным продуктом», «программным изделием» и т.п. оборотами, затемняющими правовую сущность сделки (наличие и характер специальной правовой охраны результата работ, принадлежность прав). Это же относится и к остальным составляющим первичной документации проекта, таким как Рабочая программа или Техническое задание (Частное техническое задание).
В случае, если в предмет госконтракта входит приобретение экземпляров программ для ЭВМ, баз данных или иных произведений, следует употреблять выражение «приобретение экземпляра произведения» и не допускать его подмены «приобретением произведения» и т.п. оборотами, затемняющими правовую сущность сделки (поставка товара). Это же относится и к остальным составляющим первичной документации проекта, таким как Рабочая программа или Техническое задание (Частное техническое задание).
К включению в положения Государственного контракта рекомендуется следующая статья:
«X. Права на создаваемые в результате выполнения работ по Контракту произведения
x.1 Заказчик имеет право использовать созданные в результате выполнения работ по Контракту произведения и разрешать их использование третьим лицам на определяемых Заказчиком условиях.
x.1 Исполнитель имеет право использовать созданные в результате выполнения работ по Контракту произведения и разрешать их использование третьим лицам на определяемых Исполнителем условиях. Исполнитель имеет право на защиту своих прав в соответствии с законодательством РФ.
x.3 Исполнитель вправе создавать произведения в том числе путем модификации, переработки или создания иных производных произведений от произведений, исключительные права на которые принадлежат третьим лицам, только в случае, если правообладатель каждого такого произведения, сопроводил его офертой договора, предоставляющего нижеперечисленные права, а также право передавать эти права третьим лицам:
перерабатывать, переводить или модифицировать произведение;
воспроизводить и распространять произведение в неизменном, переработанном или модифицированном виде или в переводе (по усмотрению пользователя), возмездно или безвозмездно (по усмотрению пользователя) в сопровождении той же оферты без ограничения тиража. Для программ для ЭВМ такое распространение должно допускаться в виде исходного кода этих программ, сопровожденного или не сопровожденного (по усмотрению пользователя) соответствующим ему объектным кодом; для иных произведений такое распространение допускается в “прозрачной” форме (форме, наиболее пригодной для переработки), сопровожденной или не сопровожденной (по усмотрению пользователя) иными формами представления того же произведения; и
для программ для ЭВМ – воспроизводить программу в ходе ее запуска без каких-либо ограничений.
x.4 Ответственность за соблюдение прав третьих лиц при использовании созданных в результате выполнения работ по Контракту произведений несет Исполнитель».
К включению в положения Государственного контракта рекомендуется следующая статья:
«Y. Права на коммерческую тайну (конфиденциальность сведений) и торговые знаки
y.1 Включение в передаваемые по настоящему Контракту результаты работ сведений, составляющих коммерческую тайну Исполнителя или третьих лиц, не допускается.
y.2 Совпадение названий произведений, создаваемых в результате выполнения работ по Контракту, с торговыми знаками (знаками обслуживания), зарегистрированными в РФ по соответствующей товарной группе, не допускается, за исключением случаев, когда обладатель прав на такой товарный знак (знак обслуживания) предоставил передаваемые права на его использование при продаже или иной передаче прав на экземпляры такого произведения и экземпляры производных произведений, создаваемых в соответствии со Ст. X.3 Контракта».
К включению в документацию любого заказа, размещаемого посредством конкурса и предполагающего создание в результате проведения работ произведений рекомендуется Перечень создаваемых произведений.
Такой Перечень должен содержать для каждого произведения:
колонку «Название произведения»;
колонку «Вид произведения» (литературное произведение науки и техники, программа для ЭВМ, аудиовизуальное произведение, произведение ДПИ или др.);
(только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы) колонку «Имена авторов» (указываются гражданские имена, если авторы не воспользовались правом на псевдонимность, в каковом случае указываются избранные ими псевдонимы, или правом на анонимность);
(только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы) колонку «Реквизиты государственной регистрации прав на произведение»;
(только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы) колонку «Производность произведения», заполняемую, если произведение было создано путем перевода, переработки, модификации или создания иного производного произведения;
(только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы, и только для производных произведений) колонку «Имена авторов оригинального произведения (произведений)» (если авторы не воспользовались правом на псевдонимность, в каковом случае указываются избранные ими псевдонимы, или правом на анонимность);
(только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы, и только для производных произведений) колонку «Имя или название правообладателя оригинального произведения (произведений)»;
(только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы, и только для производных произведений) колонку «Документ, подтверждающий достаточность прав на оригинальное произведение», содержащую реквизиты документа, подтверждающего передачу прав на оригинальное произведение достаточных для его квалификации как подпадающего под условия допустимости создания произведений путем модификации, переработки или создания иных производных произведений от произведений, исключительные права на которые принадлежат третьим лицам, определенные Государственным контрактом.
При наличии возможности определить Перечня произведений, которые будут или могут быть созданы в результате выполнения работ, до объявления конкурса, этот Перечень включается в конкурсную документацию в виде неотъемлемого приложения к Дополнительным требованиям, Техническому заданию (Частному техническому заданию) или иному документу, специфицирующему результаты работ.
При наличии возможности определить Перечень произведений, которые будут или могут быть созданы в результате выполнения работ, в ходе разработки заявки, следует включить такой Перечень в перечень документов, прилагаемых к заявке (в виде неотъемлемого приложения к Рабочей программе).
Вне зависимости от того, имелась ли возможность определения такого Перечня до объявления конкурса или в ходе разработки заявки, следует включить такой Перечень в перечень отчетных материалов, передаваемых исполнителем заказчику. При поэтапном выполнении работ следует включить такой Перечень в перечень отчетных материалов по каждому этапу, предполагающему создание произведений.
Зависимости программ для ЭВМ, создаваемых в результате выполнения работ по государственному контракту, рекомендуется оговаривать в Дополнительных требованиях или Техническом задании (Частном техническом задании). Такие Дополнительные требования или Техническое задание (Частное техническое задание) должно содержать исчерпывающий перечень допустимых зависимостей или указание на недопустимость зависимостей.
Рекомендуется установить требование включения передаваемых экземпляров произведений, права на которые принадлежат Исполнителю или третьим лицам, в Ведомость покупных изделий, входящую в отчетную документацию.
Рекомендуется оговаривать в Дополнительных требованиях или Техническом задании (Частном техническом задании) те результаты работ, которые допускается достигать путем включения в передаваемые результаты работ экземпляров произведений, права на которые принадлежат Исполнителю или третьим лицам. Такие Дополнительные требования или Техническое задание (Частное техническое задание) должно содержать исчерпывающий перечень допустимых поставок товаров.
Рекомендуется допускать такую поставку только в случаях, когда:
передаваемые результаты работ будут эксплуатироваться в единственном экземпляре или в заранее известном количестве экземпляров; и
включение в поставку таких товаров:
i) не повлечет зависимостей, ограничивающих свободу определения дополнительных требований или разработки технического задания (частного технического задания) при размещении заказов на иные работы или их выполнении другим способом; и
ii) достижение таких результатов посредством создания произведений экономически нецелесообразно, в том числе, и с учетом возможностей консолидации государственного заказа.
Пример реализации предлагаемых методических элементов на уровне формы Государственного контракта приведен в Приложении 4 к настоящему отчету. В качестве основы для внесения правки использовался текущий проект такой формы, обсуждаемый в Министерстве экономического развития и торговли.
Реализация предложенной Концепции путем включения предложенных элементов ее методического развертывания позволит:
исполнить как определенные законом, так и подразумеваемые обязательства государства перед гражданами, касающиеся раскрытия информации и введению в оборот произведений, созданных на деньги налогоплательщиков;
исполнить обязательства государства по непредоставлению квалифицированным участникам конкурсов на исполнение государственного заказа неправомерных преимуществ;
повысить эффективность финансирования информатизации в сферах государственного управления и социально-экономического развития;
повысить прозрачность механизма государственных закупок;
стимулировать научно-техническое творчество в национальном хозяйстве в целом;
стимулировать международное научно-техническое сотрудничество.
Действенность мероприятий по реализации Концепции тесно связана с другими мероприятиями по совершенствованию закупок сложной технической продукции, услуг и работ, прежде всего, касающимися спецификации и стандартизации закупаемого и разрабатываемого оборудования, создаваемых программ для ЭВМ и их систем.
ПРОЕКТ
Концепция управления авторскими и смежными имущественными правами на произведения, созданные, переработанные либо модифицированные в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования
1. Произведения научно-технического и прикладного характера, созданные, переработанные либо модифицированные в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, свободны.
2. Свобода произведения означает свободу каждого:
перерабатывать, переводить или модифицировать произведение;
воспроизводить и распространять произведение в неизменном, переработанном или модифицированном виде или в переводе (по усмотрению пользователя), возмездно или безвозмездно (по усмотрению пользователя) на тех же условиях без ограничения тиража. Для программ для ЭВМ такое распространение должно допускаться в виде исходного кода, сопровожденного или не сопровожденного (по усмотрению пользователя) соответствующим ему объектным кодом; для иных произведений такое распространение допускается в «прозрачной» форме (форме, наиболее пригодной для переработки), сопровожденной или не сопровожденной (по усмотрению пользователя) иными формами представления того же произведения; и
для программ для ЭВМ – воспроизводить программу в ходе ее запуска без каких-либо ограничений.
3. Механизмами обеспечения свободы произведений, созданных, переработанных либо модифицированных в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, являются следующие.
Включение в государственные контракты условий, закрепляющих за Заказчиком совокупность неисключительных прав, конституирующих свободу произведения, на создаваемые, модифицируемые или перерабатываемые произведения. Произведения предоставляются Заказчику на машинно-читаемых носителях в «прозрачном» (наиболее пригодном для дальнейшей модификации или переработки) виде; программы для ЭВМ передаются в виде исходных текстов.
Права на свободные произведения, созданные, переработанные либо модифицированные в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, могут быть обременены правами третьих лиц на оригинальные произведения только в том случае, если такое обременение не препятствует вышеперечисленным свободам.
Не допускаются модификация или переработка в ходе работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, произведений, права на которые препятствуют вышеперечисленным свободам.
Не допускается зависимость программ для ЭВМ, созданных в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, от несвободных программ для ЭВМ, кроме двух нижеперечисленных исключений.
Программа А является зависимой от программы Б, если:
а) трансляция (интерпретация либо компиляция) программы А в исполняемый объектный код невозможна без наличия программы Б («зависимость времени построения»). Причем результирующий исполняемый объектный код может как включать части программы Б («зависимость от процедуры, функции или библиотеки»), так и не включать их («зависимость от компилятора или интерпретатора»); или
б) нормальная эксплуатация программы А невозможна без наличия программы Б («зависимость времени выполнения»; типичны зависимости такого рода от динамически компонующихся библиотек, от операционных систем и их компонентов, от программ, составляющих другие программные платформы); или
в) нормальная эксплуатация программы А включает обработку данных, могущих быть сформированными только программой Б, либо же включает формирование данных, могущих быть обработанными только программой Б («зависимость от формата данных»).
Исключение 1. Такая программа, создаваемая или модифицируемая специально с целью переноса данных в стандартные форматы, может иметь зависимость по входным данным от несвободных программ и может (если это прямо указано в ТЗ) иметь зависимости времен построения и выполнения от несвободных программ.
Исключение 2. Зависимость такой программы от несвободной допускается, если:
1) такая зависимость обусловлена исключительно отсутствием свободной программы, реализующей в необходимом аспекте определенный стандарт взаимодействия открытых систем (стандарт информационного взаимодействия); и
2) соответствие такому стандарту является требованием ТЗ; и
3а) такой стандарт обнародован не позднее полугода до составления ТЗ и утвержден на момент составления ТЗ органами государственной стандартизации СССР или РФ, ИСО или МЭК; или
3б) такой стандарт обнародован не позднее года до составления ТЗ и принят на момент составления ТЗ организациями, включенными в утвержденный список иных стандартизующих организаций не позднее того же срока; или
2в) такой стандарт обнародован не позднее года до составления ТЗ и включен в утвержденный список иных стандартов не позднее того же срока.
Если часть из произведений, созданных либо модифицированных или переработанных в ходе выполнения государственного контракта, или все такие произведения образуют составное произведение, Заказчику передается право использовать такое составное произведение любым способом, не нарушающим права на входящие в его состав произведения, а также право разрешать его дальнейшее использование на тех же условиях.
Если название такого произведения или его имеющей самостоятельное значение части или название составного произведения зарегистрированы в качестве торгового знака или фирменного наименования либо включают в себя торговый знак или фирменное наименование, Заказчику передается право использовать такой знак или фирменное наименование при использовании этого произведения, его части или составного произведения любым способом, не нарушающим права на это произведение, его часть или составное произведение, а также право разрешать их дальнейшее использование на тех же условиях. Название произведения не должно содержать признанного обозначения места происхождения товара или услуги.
Такие произведения не могут содержать сведений, составляющих коммерческую тайну Исполнителя или коммерческую тайну третьих лиц, которую обязан соблюдать Исполнитель.
Исполнитель несет полную ответственность за соблюдение прав третьих лиц при использовании такого произведения на территории РФ в неизменном виде, соответствующем вышеперечисленным свободам.
Распространение экземпляров произведений, созданных, переработанных либо модифицированных в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, всем потенциальным пользователям осуществляется на носителях по твердой цене или посредством предоставления к ним доступа посредством публичных компьютерных сетей безвозмездно (по усмотрению потенциального пользователя).
Произведения предоставляются пользователям на машинно-читаемых носителях в «прозрачном» (наиболее пригодном для дальнейшей модификации или переработки) виде; программы для ЭВМ передаются в виде исходных текстов.
Каждый экземпляр произведения, распространяемого таким способом или к которому предоставляется доступ таким способом, сопровождается открытой офертой свободного авторского договора.
Свободный авторский договор не может каким-либо образом ограничивать или обусловливать перечисленные права, однако может предоставлять дополнительные права либо дополнительной возможности реализовать перечисленные права на иных условиях. Свободный авторский договор не может ограничивать территорию предоставления прав, за исключением возможности исключения из территории предоставления прав на программу для ЭВМ стран, чье патентное законодательство не запрещает патентование алгоритмов и/или программ для ЭВМ, или устанавливать срок передачи прав меньшим, чем срок охраны этих прав.
Акцептом такой оферты является:
а) уведомление лица, передавшего такое произведение, в сопровождении такой оферты о ее принятии; или
б) объявление о начале осуществления или фактическое начало осуществления передаваемых такой офертой прав в отношении сопровождаемого ею произведения, выходящего за пределы свободного использования произведения, фонограммы или аудиовизуального произведения его владельцем, как последнее определено законодательством об авторских и смежных правах РФ для данного типа произведений.
Произведения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, распространяются или доступ к ним предоставляется после их рассекречивания в порядке, установленном законодательством о государственной тайне РФ.
Государство принимает меры к регистрации произведений, созданных либо модифицированных или переработанных в ходе выполнения государственного контракта, и обеспечению свободного доступа к реестру таких произведений.
4. Настоящая концепция не исключает приобретения государством отдельных экземпляров произведений, права на которые принадлежат третьим лицам. Любое приобретение прав на такие произведения (кроме прав свободного использования, предусмотренных законодательством и передающихся вместе с правом владения) не допускается.
[Гаврилов, 1976] Гаврилов Э.П. Право на промышленный образец и объекты авторского права // «Вопросы изобретательства», 1976, № 9
[Гаврилов, 1981] Гаврилов Э.П. Практические вопросы соотношения промышленных образцов и произведений декоративно-прикладного искусства // «Вопросы изобретательства», 1981, № 9
[Гаврилов, 1996] Гаврилов Э.П. Постатейный комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». -- М.: 1996
[Мясникова М.А., 1986] Разграничение произведений декоративно-прикладного искусства и промышленных образцов // «Вопросы изобретательства», 1986, № 3
[ГК] Гражданский кодекс Российской Федерации
[ЗоАП] Федеральный закон 72-ФЗ «Об авторском праве и смежных правах» (в редакции от 20 июля 2004 г.)
[ЗОПЭ] Федеральный закон «Об охране программ для ЭВМ и баз данных»
[ЗоПОТ] Закон Российской Федерации «О правовой охране топологий интегральных микросхем» 3526-1 23 сентября 1992 г.
[Мясникова М.А., 1986] Разграничение произведений декоративно-прикладного искусства и промышленных образцов // «Вопросы изобретательства», 1986, № 3
[Постановление-982] Постановление Правительства РФ от 2 сентября 1999 г. № 982 «Об использовании результатов научно-технической деятельности»
[Сергеев, 2001] Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. 2-е изд. -- М.: 2001
[СПО... 2001] «Свободное программное обеспечение. Бизнес-модели и корпоративные инициативы». Сборник статей. — М.: 2001
[Указ-863] Указ Президента Российской Федерации от 22 июля 1998 г. № 863 «О государственной политике по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий»
[FSF FSD] The Free Software Definition [by Free Software Foundation] <http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html>.
[FSF Licenses] Licenses [by Free Software Foundation] <http://www.fsf.org/licenses/licenses.html>.
[Groklaw] <http://www.groklaw.org> -- интерактивный ресурс, посвященный защите свободных произведений от «пиратства»
[Laurent 2004] Andrew St. Laurent. «Open Source & Free Software Licensing». — O'Reilly: 2004
1 Licensing models («модели лицензирования») в терминах англосаксонского права. Слово «лицензирование» вошло и в русскоязычный отраслевой сленг, однако мы будем придерживаться терминологии законодательства об авторском праве и смежных правах РФ, именующего лицензиями только разрешения на использование произведений или объектов смежных прав, выдаваемые организациями коллективного управления имущественными правами. Соответственно, далее мы говорим об авторских договорах и моделях распределения имущественных исключительных прав.
2 По крайней мере, изначальные рамки цензурного законодательства, в рамках которого возникло авторское право, идеологи «интеллектуальной собственности» если и упоминают, то чаще всего мельком и с подобающей теме стыдливостью. Системная критика идеологии «интеллектуальной собственности» не входит в задачи настоящего исследования.
3 См. ниже.
4 Сопровождающаяся терминологическими подменами.
5 Почему право на выпуск в свет программы или БД отнесено законодателем к имущественным правам, в то время, как право на обнародование любого другого произведений — к неимущественным, остается неразрешимой загадкой.
6 Например, для компьютерных программ возможность их свободной передачи в эфир в прошлом была актуальна лишь сравнительно недолго, когда уже появились технические средства для этого, но еще не получила достаточного распространения альтернатива в виде взаимосвязанных компьютерных сетей (в ряде российских городов сборники программ в формате видеокассет «АРВИД», действительно, транслировались по местному телевидению в ночное время). Учитывая фундаментальную неопределенность развития телекоммуникационных и вещательных технологий, трудно сказать, не обретет ли снова в ближайшие десятилетия этот вид использования этого типа произведений актуальность.
7 Это – позитивное формулирование «свобод» -- важный момент для ФСПО, стремящегося «протезировать» гражданские свободы, не охраняемые публичным правом, частно-правовыми средствами. Однако само подобное определение также может быть переформулировано в негативных терминах.
8 В России к общественному достоянию отнесены только произведения, срок охраны прав на которые истек.
9 Из недавних примеров можно указать на раскол в таком уважаемом коллективе, как команда разработчиков пакета программ «XFree86», или на изменение договора, сопровождающего пакет программ «Apache». Мы не будем разбирать подробно их обстоятельства.
10 В качестве примера можно указать на разработку свободной операционной системы «FreeBSD», свобода не всех компонентов которой пассивна, но коллектив разработчиков которой из каких-то соображений отдает предпочтение этой модели.
11 Так, американская корпорация «Сан Майкросистемз» патронирует посредством специально созданного фонда разработку свободного офисного пакета программ для ЭВМ «OpenOffice.org», параллельно распространяемого и по несвободным условиям (в частности, несвободен производный от него пакет «СтарОфис», распространяемой самой корпорацией «Сан»). Норвежская компания «ТроллТек» посчитала целесообразным распространение своей библиотеки подпрограмм «Qt», предоставляющего пользователям выбор даже из трех договоров.
12 Законодательством о правовой охране программ для ЭВМ и БД и законодательством об охране топологий интегральных микросхем предусмотрены специальные нормы, касающиеся возникновения прав на произведения, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик [ЗОПЭ, ст. 12-2; ЗоПОТ, ст. 7-2]. В этом случае права принадлежат исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик. Таким образом, законодательство об авторском праве и смежных правах предусматривает случай, когда, вследствие положений государственного контракта, имущественные права на программу для ЭВМ, базу данных или топологию интегральных схем возникают у Российской Федерации или субъекта Российской Федерации.
13 Иначе использование произведения с сотней правообладателей десятком тысяч пользователей в день (что является, вообще говоря, весьма скромными цифрами) породило бы совершенно бессмысленный поток из миллиона уведомлений в день.
14 Этот момент отдельно обсуждается ниже в п. 5.
15 В теоретической информатике принято определение алгоритма как конечного вычислительного метода. На практике обычно слово «алгоритм» употребляется как синоним «вычислительного метода» без оглядки на его конечность. По смыслу патентного законодательства конечность вычислительного метода не должна иметь какого-либо значения для его патентоспособности.
16 Например, в 2004 г. развернулся достаточно громкий скандал вокруг попыток Еврокомиссии и Европейского патентного офиса проигнорировать требование запрета на патентование программ и алгоритмов («софтверных патентов»), проведенное Европарламентом.
17 Дискуссия по этому вопросу ведется с советских времен. См. Напр. [Гаврилов, 1976; Гаврилов, 1981; Мясникова М.А., 1986].
18 Существуют прототипы; например, направленные на предотвращение кумуляции прав подзаконные нормы существовали в позднем советском праве (так, в «Указаниях по составлению и подаче заявки на промышленный образец» 1985 г. был оговорен запрет на принятие к рассмотрению заявок на объекты, признанные произведениями декоративно-прикладного искусства).
19 Право на фирменное наименование («право на фирму» иногда относят к личным неимущественным абсолютным правам. С этим трудно согласиться, учитывая то, что фирменные наименования, хотя и не подлежат полному отчуждению, активно используются в фактически частично отчужденном виде (франшиза, «брэндинг»). С высказываемым иногда соображением, что такое частичному отчуждению подвергается не фирменное наименование, а совпадающий с ним торговый знак или знак обслуживания, также не представляется состоятельным. Так, «сеть ресторанов быстрого обслуживания “Макдональдс”» воспринимается публикой (и рекламируется держателем наименования!) именно как своеобразный субъект оказания услуг, а не просто как совокупность лиц, оказывающих одни и те же услуги, несмотря на франшизную гражданско-правовую природу этой сети. Принятие Второй части ГК РФ прямо разрешило передачу права использования фирменного наименования по договору коммерческой концессии.
20 Не любого, но только при размещении на носителе или его упаковке охраняемых знаков.
21 Дистрибутив – набор совместно распространяемых программ для ЭВМ (и, возможно, иных произведений), как правило, рассчитанных на совместную эксплуатацию.
22 Например, известный затяжной процесс «SCO Group vs International Business Machines Corp.» [Groklaw]
23 Возможность такой аналогии применительно к договорам купли-продажи вообще предусмотрена ГК, Ст. 454-4.
24 Анализировались: Постановление Правительства РФ «О реализации федерального закона “О поставках продукции для федеральных государственных нужд”» от 26.06.1995 №594, Распоряжение Правительства РФ «О методических рекомендациях…» от 24.07.1997 №1047-р, Постановление Правительства РФ «О контроле за проведением конкурсов на размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд и координации их проведения» от 13.10.1999 №1160; Распоряжение Правительства РФ «О функциях Минэкономразвития России» от 04.04.2000 №502-р. Уже упоминавшиеся выше (п. 2.9) акты [Указ-863; Постановление-982], в которых сделана попытка определения государственной политики в области прав на «результаты интеллектуальной деятельности», не упоминают произведений в числе таких результатов.
25 Таким образом, права на результаты работ, не предусмотренные контрактами в явном виде, несколько отличаются для результатов работ, проведенных до и после принятия поправок 2002 г. в ЗОПЭ и ЗоПОТ.