В российском законодательстве в сфере интеллектуальной собственности не существует норм, предписывающих обязательную передачу государству прав на объекты интеллектуальной собственности, созданные при выполнении работ для государственных нужд.

В процессе выполнения работ по заказу и на средства государства могут создаваться объекты, порядок пользования и распоряжения которыми регулируется законодательством в области интеллектуальной собственности. Правильное понимание правового режима таких объектов, то есть того, кто может являться обладателем исключительных имущественных прав на произведения при их создании, крайне важно для решения вопроса о наиболее эффективном способе управления этими правами.

При выполнении работ по государственному заказу могут быть созданы следующие объекты интеллектуальной собственности:

Правовое регулирование этих видов объектов имеет различную степень детализации в действующем законодательстве.

Объекты авторского права

Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. N 5351-1 (далее – ЗоАП) в явном виде не затрагивает ситуацию, при которой объекты авторского права создаются при выполнении работ по госзаказу. В зависимости от различных факторов, например, создано ли произведение организацией или автором – физическим лицом, создано ли произведение в порядке исполнения служебных обязанностей или по авторскому договору заказа, правовой статус созданных произведений будет различным.

Авторские права (личные неимущественные и имущественные права) на произведения науки, литературы и искусства принадлежат их авторам – физическим лицам (статьи 4, 15, 16 ЗоАП). В случаях, предусмотренных законом, обладателем имущественных авторских прав на произведение может быть лицо, не являющееся автором. Таких случаев три:

В отношении произведений, созданных при выполнении работ для государственных нужд, возможны две существенно различные ситуации:

1. В первом случае, обладателем исключительных имущественных прав на произведение будет лицо (физическое лицо или организация), в результате деятельности которого было создано произведение. Поскольку при заключении контракта на выполнение работ для государственных нужд стороны не предусматривали необходимость или возможность создания какого либо конкретного произведения, то стороны не могли и договориться о передаче исключительных прав на него. Утверждения вероятностного характера, например, “исключительные права на произведения, которые могут быть созданы в процессе исполнения настоящего контракта, принадлежат Российский Федерации, от имени которой действует Заказчик”, не будут иметь юридической силы, поскольку, в соответствии с ЗоАП:

Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем (пункт 5 статьи 31 ЗоАП).

Единственной ситуацией, когда предметом договора могут стать имущественные права на еще не созданное произведение, является заключение авторского договора заказа. Однако в этом случае речь идет о создании конкретного объекта. В авторском договоре заказа должны быть указаны, определенные характеристики (вид, жанр, объем, и т.д.) произведения, которое предстоит создать автору. Если заказываемое произведение определено не достаточно подробно, авторский договор заказа может быть оспорен в суде по заявлению одной из сторон и может быть признан недействительным, как противоречащий пункту 5 статьи 31 ЗоАП.

Вопрос о том, достаточно ли конкретно определено произведение в авторском договоре заказа, решается в каждом случае индивидуально. По мнению профессора Э.П. Гаврилова,

“Для того, чтобы произведение, создаваемое по договору заказа, не подпадало под п. 5 ст. 31, его следует указывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще “технически” не созданное им”^¹.

Таким образом, если в договоре о выполнении работ для государственных нужд не указано, какие конкретно произведения должны быть созданы исполнителем в ходе проведения работ, условия, обязывающие исполнителя передать какие-либо имущественные права на созданные в такой ситуации произведения, будут недействительны. То есть имущественные права на произведения, создание которых не являлось непосредственно предметом договора о выполнении работ для государственных нужд, принадлежат исполнителю, создавшему такое произведение. Передача имущественных прав на такие произведения государству (в лице государственного заказчика или иного органа) возможна на общих основаниях, то есть путем заключения авторского договора. При этом исполнитель (обладатель имущественных прав на произведение) свободен как в том, заключать ему и госзаказчиком или нет авторский договор о передаче имущественных прав, так и в определении условий такого договора, например размера вознаграждения.

Исключением будет ситуация, когда автором произведения является физическое лицо, состоящее на государственной службе, создавшее произведение в процессе выполнения служебных обязанностей или служебного задания. В этом случае, в силу пункта 2 статьи 14 ЗоАП, обладателем исключительных имущественных прав на произведение будет лицо, с которым автор состоит в трудовых отношениях, то есть государственный орган, действующий от имени государства. Однако это правило не является императивным, поскольку стороны могут в договоре предусмотреть иное распределение имущественных прав на создаваемые автором служебные произведения.

2. Что касается второго случая, то есть когда создание произведения является непосредственно предметом государственного контракта, то тут тоже есть две ситуации, которые нужно рассмотреть отдельно:

2.1. Стороной договора является автор – физическое лицо

Если в государственном контракте, предметом которого является создание произведения науки, литературы или искусства при выполнении работ для государственных нужд, на стороне исполнителя выступает физическое лицо, то к положениям такого контракта, касающимся имущественных прав на создаваемое произведение, будут применяться правила об авторском договоре заказа.

Авторский договор заказа определен в пункте 1 статьи 33 ЗоАП следующим образом:

По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику.

Автором произведения, в силу статьи 4 ЗоАП, может являться только физическое лицо . Следовательно, положения ЗоАП об авторском договоре заказа применяются только в том случае, когда произведение заказывается автору - физическому лицу. Если же на стороне исполнителя выступает организация, то будут применяться нормы ГК о подряде (глава 37 ГК).

Определение авторского договора заказа, приведенное выше, следует признать неудачным. Данная формулировка неверно отражает предмет договора и фактически не позволяет отделить авторский договор заказа от гражданско-правового договора подряда.

В соответствии с определением Гражданского кодекса,

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК).

Таким образом, предметом договора подряда является выполнение подрядчиком определенной работы и передача овеществленного результата этой работы заказчику. Формулировка, использованная в статье 33 ЗоАП, фактически повторяет определение статьи 702 ГК, поскольку предметом авторского договора заказа является выполнение творческой работы по заданию заказчика (создание произведения) и передача заказчику овеществленного результата этой работы (произведение в какой-либо материальной форме).

На самом деле, отличием авторского договора заказа от договора подряда является условие о передаче имущественных прав на создаваемое произведение^². Поэтому статью 33 следовало бы сформулировать примерно таким образом:

1. По авторскому договору заказа одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) создать произведение в соответствии с условиями договора и передать заказчику это произведение и имущественные права на него в соответствии с условиями договора.

ЗоАП предоставляет сторонам полную свободу при определении того, какие имущественные права на произведение и в каком объеме стороны договорятся передать заказчику. Более того, как было отмечено, действующая формулировка статьи 33 вообще допускает отсутствие в авторском договоре заказа условия о передаче каких-либо имущественных прав заказчику.

Следовательно, и в том случае, когда произведение создается автором по заказу государства (в лице государственного заказчика), стороны, с точки зрения законодательства об авторском праве, свободны при определении условий о принадлежности имущественных прав на создаваемое произведение. При этом, условия авторского договора заказа о передаче тех или иных имущественных прав заказчику должны соответствовать общим требованиям, предъявляемым к содержанию авторского договора. В частности, все права прямо не переданные по договору будут считаться непереданными (пункт 2 статьи 31), переданные права будут считаться неисключительными, если в договоре не будет прямо предусмотрено иное (пункт 4 статьи 30) и т.п.

2.2. Стороной договора является организация

В соответствии с действующим законодательством, отношения между заказчиком и организацией – исполнителем, при создании произведений науки, литературы и искусства, строятся по модели договора подряда (глава 37 ГК), с применением специальных правил в случаях подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (§ 4 главы 37), подряда для государственных нужд (§ 5 главы 37), выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (далее – НИОКР) (глава 38 ГК).

По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику.

Следует обратить внимание на то, что обязанность подрядчика передать права на созданный объект заказчику касается только вещей, то есть предметов материального мира, являющихся объектами вещных прав^³. Данная обязанность не распространяется на произведения науки, литературы и искусства, поскольку в силу статьи 6 ЗоАП объекты авторского права являются нематериальными объектами:

Авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. Передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте (пункт 5 статьи 5 ЗоАП)

В случае подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, законом предусмотрена обязанность заказчика, если иное не предусмотрено договором:

использовать техническую документацию, полученную от подрядчика, только на цели, предусмотренные договором, не передавать техническую документацию третьим лицам и не разглашать содержащиеся в ней данные без согласия подрядчика (статья 762 ГК)

Из данного положения следует, что при отсутствии в договоре указания об ином, создатель технической документации сохраняет определенные имущественные права в отношении созданного им результата работ. Следовательно, закон не предусматривает обязанности подрядчика передавать заказчику все права на объекты авторского права, созданные в процессе выполнения проектных и изыскательских работ.

Статус объектов интеллектуальной собственности, создаваемых при выполнении НИОКР, гражданским кодексом не определяется:

Условия договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах (интеллектуальной собственности) (пункт 4 статьи 769 ГК).

Таким образом, Гражданский кодекс отсылает к законодательству об интеллектуальной собственности. Обратившись к ЗоАП, мы у видим, что

имущественные авторские права на произведение могут передаваться только по авторскому договору (пункт 1 статьи 30 ЗоАП)

Следовательно, для того, чтобы имущественные права на произведения, создаваемые при выполнении НИОКР, перешли к заказчику, стороны должны заключить авторский договор с соблюдением требований к его форме и содержанию. Такой авторский договор может быть оформлен в виде отдельного соглашения, либо включен в текст договора на выполнение НИОКР.

Из вышеизложенного следует, что при создании произведений науки, литературы и искусства, в том числе для государственных нужд, у организации-исполнителя нет законом предусмотренной обязанности передавать какие-либо имущественные права на созданные произведения заказчику, ни по договору подряда, ни по договору на выполнение НИОКР. О передаче тех или иных имущественных авторских прав стороны могут договариваться свободно, путем включения в договор (в госконтракт) таких специальных условий. При этом, условия о передаче авторских прав должны соответствовать требованиям, предъявляемым к авторскому договору (статьи 30, 31, 32 ЗоАП).

Программы для ЭВМ и базы данных

Программы для ЭВМ и базы данных представляют собой особую разновидность произведений авторского права, правовой режим которых, помимо ЗоАП, регулируется специальным законом – Закон РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 (далее – Закон об охране программ).

Оба упомянутых законодательных акта регулируют отношения по использованию программ для ЭВМ и баз данных и при этом содержат большое число взаимонесогласованностей и расхождений. При толковании существующих противоречий следует иметь в виду, что Закон об охране программ является специальным законодательным актом по отношению к ЗоАП. То есть, в случае противоречий или расхождений между нормами ЗоАП и Закона об охране программ, к отношениям по использованию программ для ЭВМ будут применяться положения последнего.

Все сказанное выше в отношении объектов авторского права в целом, приложимо и к отношениям по использованию программ для ЭВМ и баз данных. При этом, Законом об охране программ дополнительно предусмотрено:

Исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик (пункт 2 статьи 12 Закона об охране программ).

Представляется, что данное правило, распространяется программы создание которых непосредственно являлось предметом государственного контракта. Ситуация же, когда произведение было создано при выполнении работ для государственных нужд (по государственному заказу), однако его создание не является непосредственно предметом заключенного контракта, вышеуказанной нормой не охватывается. Распространение действия данного положения на вторую из названных ситуаций приведет к нарушению пункта 5 статьи 31 ЗоАП, и поэтому недопустимо (см. выше, пункт 1 в параграфе “Объекты авторского права”).

В случае, если исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных принадлежит в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи не Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, правообладатель по требованию государственного заказчика обязан заключить с указанными им лицом или лицами договор о безвозмездном предоставлении права на использование программы для ЭВМ или базы данных при изготовлении поставляемых товаров или выполнении подрядных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации (пункт 3 статьи 12 Закона об охране программ).

Таким образом, по умолчанию, права на программы для ЭВМ (базы данных), созданные по государственному заказу, остаются у исполнителя, который обязан безвозмездно предоставить госзаказчику права на использование программы для ЭВМ (базы данных). Закон не конкретизирует, какой именно объем прав в отношении программы для ЭВМ (базы данных) исполнитель обязан предоставить госзаказчику, а ограничивается лишь указанием на цель, ради которой права передаются госзаказчику - изготовление поставляемых товаров или выполнение подрядных работ для государственных нужд. Очевидно, что речь идет о неисключительном праве. Остальные условия передачи прав определяются сторонами самостоятельно в договоре.

В случае безвозмездного предоставления права на использование (п.3 ст. 12), а также в случае, если стороны решат закрепить в госконтракте иное распределение прав в отношении создаваемых программ для ЭВМ (баз данных), чем это установлено диспозитивной нормой (п. 2 ст. 12), стороны должны иметь в виду, что соглашение о передаче авторских прав должно соответствовать требованиям к договору о передаче имущественных авторских прав, предусмотренным статьями 30 – 32 ЗоАП, в том числе требованиям о соблюдении письменной формы и о существенных условиях договора.

Топологии интегральных микросхем

Правовой режим топологий интегральных микросхем, созданных при выполнении работ по контракту для государственных нужд, аналогичен тому, который существует в отношении программ для ЭВМ и баз данных. В соответствии со статьей 7 Закона РФ "О правовой охране топологий интегральных микросхем" от 23 сентября 1992 г. N 3526-1 (далее – Закон о ТИМ),

Исключительное право на охраняемую топологию, созданную при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик (пункт 2 статьи 7 Закона о ТИМ).

В случае, если исключительное право на охраняемую топологию, созданную при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит не Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, обладатель исключительного права на охраняемую топологию по требованию государственного заказчика обязан заключить с указанными им лицами договор о безвозмездном предоставлении права на использование такой топологии при изготовлении поставляемых товаров или выполнении подрядных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации (пункт 2 статьи 7 Закона о ТИМ).

При этом соглашение о передаче авторских прав, как в случае передачи прав в отношении создаваемых топологий интегральных микросхем государственному заказчику (п. 2 ст. 7), так и в случае безвозмездного предоставления государственному заказчику права на использование (п.3 ст. 7) должно соответствовать требованиям о соблюдении письменной формы и о существенных условиях договора, предусмотренным статьей 6 Закона о ТИМ.

Объекты патентного права

В случае, если при выполнении работ для государственных нужд создаются объекты, способные к патентной охране, принадлежность прав на такие объекты определяется в соответствии с Патентным законом Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 (далее – Патентный закон):

Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик.

В случае, если в соответствии с государственным контрактом право на получение патента принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, государственный заказчик может подать заявку на выдачу патента в течение шести месяцев с момента его уведомления в письменной форме исполнителем (подрядчиком) о получении результата, способного к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца. В случае, если в течение указанного срока государственный заказчик не подаст заявку, право на получение патента имеет исполнитель (подрядчик) (пункт 1 статьи 9.1 Патентного закона).

В случае, если патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи получен не Российской Федерацией или субъектом Российской Федерации, патентообладатель по требованию государственного заказчика обязан предоставлять указанному им лицу (лицам) неисключительную безвозмездную лицензию на использование данных изобретения, полезной модели или промышленного образца в целях выполнения работ или осуществления поставок продукции для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации (пункт 2 статьи 9.1 Патентного закона).

Таким образом, Патентный закон также не предусматривает обязательной передачи права, на получение патента госзаказчику. Однако у сторон есть право предусмотреть такую передачу права в контракте. При этом, в отличие от передачи авторских прав, при которой необходимо соблюдать требования, установленные для соответствующего авторского договора, для передачи права на получения патента не требуется соблюдения каких-либо особенных требований к форме или содержанию соглашения. В контракте на выполнение государственных нужд достаточно указать, что “Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по настоящему государственному контракту, принадлежит Российской Федерации (субъекту Российской Федерации)”.

В случае, когда патентоспособный объект создается государственным служащим при выполнении служебных обязанностей или служебного задания, будет действовать правило:

Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные работником (автором) в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (служебное изобретение, служебная полезная модель, служебный промышленный образец), принадлежит работодателю, если договором между ним и работником (автором) не предусмотрено иное (пункт 2 статьи 8 Патентного закона).

Следовательно, право на получение патента на объект, созданный государственным служащим, принадлежит Российской Федерации в лице соответствующего органа – работодателя. Однако, стороны свободны предусмотреть в договоре иное распределение, например, установить, что право на получение патента принадлежит работнику, а у Российской Федерации есть право на получение безвозмездной лицензии на использование запатентованного объекта.

Селекционные достижения

Правовая охрана селекционных достижений в России осуществляется в соответствии с Законом РФ "О селекционных достижениях" от 6 августа 1993 г. N 5605-1 (далее – Закон о селекционных достижениях). В соответствии со статьей 5 этого закона

Право на подачу заявки на выдачу патента принадлежит селекционеру или его правопреемнику.

В случае, если селекционное достижение выведено, создано или выявлено при выполнении служебного задания или служебных обязанностей, право на подачу заявки на выдачу патента принадлежит работодателю, если договором между селекционером и работодателем не предусмотрено иное.

Закон о селекционных достижениях не предусматривает возможности передачи государственному заказчику права на подачу заявки на выдачу патента в случае, если селекционное достижение явилось результатом выполнения работ для государственных нужд. Следовательно, стороны не могут договориться о передаче этого права при заключении государственного контракта.

Вместе с тем такая обязанность установлена иными нормативно-правовыми актами. Так, Постановлением Правительства РФ от 2 сентября 1999 г. № 982 “Об использовании результатов научно-технической деятельности” установлена обязанность государственных заказчиков при заключении государственных контрактов

обеспечивать включение в них положений о том, что право на подачу заявки и получение патента (свидетельства) на создаваемые при реализации государственного контракта изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, исключительное право на использование создаваемых при реализации государственного контракта программ для электронных вычислительных машин, баз данных, топологий интегральных микросхем (далее именуются - объекты интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий), а также право на конфиденциальную информацию о результатах научно-технической деятельности, полученных при реализации государственного контракта, принадлежит Российской Федерации, от имени которой выступают государственные заказчики;

Постановления Правительства, в силу пункта 2 статьи 115 Конституции РФ, обязательны к применению на территории Российской Федерации. Следовательно, при заключении государственных контрактов государственные заказчики обязаны включать в условия контракта вышеназванные положения.

Вместе с тем, как указано в Постановлении № 982, оно издано во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 22 июля 1998 г. № 863 “О государственной политике по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий” (далее – Указ № 863). Знакомство с текстом данного Указа № 863 показывает, что в этом документе не содержится предписания закреплять за Российской Федерацией именно исключительные права (будь то авторские или патентные) на объекты интеллектуальной собственности, созданные при реализации государственного контракта. Буквальная формулировка содержит следующее постановление:

обеспечить в установленном порядке закрепление за Российской Федерацией предусмотренных действующим законодательством прав на результаты научно-технической деятельности, полученные за счет средств республиканского бюджета РСФСР и средств федерального бюджета <...> (абзац 4 пункта 2 Указа № 863).

Согласно действующему законодательству, права на объекты авторского права могут быть как исключительные, так и неисключительные (статья 30 ЗоАП), а в отношении объектов патентного права у государства существует возможность получения как исключительных прав на основании патента, так и неисключительных прав на основании безвозмездной лицензии (статья 9.1 Патентного закона). Следовательно, выбор, сделанный в Постановлении № 982 в пользу закрепления за Российской Федерацией исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, представляет собой не выполнение безальтернативного указания, а реализацию одной из возможностей. Такой выбор должен основываться на приоритетах, определенных в пункте 1 Указа № 863, а именно:

Представляется неверной точка зрения, согласно которой закрепление за государством исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности служит целям обеспечения сбалансированности прав и законных интересов субъектов правоотношений в большей мере, нежели закрепление исключительных прав на такие объекты за их создателями с предоставлением государству неисключительных прав на их использование.

Далее мы покажем, что государство, в силу своей публичной природы, не приспособлено ни к эффективному управлению исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, ни к осуществлению мер защиты таких прав от возможных нарушений.

На основании изложенного, толкование Указа № 863 в пользу необходимости закрепления за государством исключительных прав, реализованное в Постановлении № 982, представляется экономически неверным и юридически необоснованным. В этой связи можно рекомендовать Правительству отменить Постановление № 982 в соответствующей части.

2. Анализ юридических последствий, связанных с приобретением государственным заказчиком исключительных имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности, а также неисключительных прав на такие объекты.

Ранее мы убедились, что при заключении договора, предметом которого является создание произведений авторского или патентного права по заказу и на средства государства, в точки зрения законодательства в сфере интеллектуальной собственности, стороны свободны в определении условий о принадлежности прав на создаваемые произведения. Однако, в силу Постановления Правительства РФ № 982 государственный заказчик обязан потребовать от исполнителя передачи государству прав на создаваемые произведения (исключительных имущественных прав в случае объектов авторского права, права на получение патента в случае изобретений, промышленных образцов и полезных моделей).

Такой подход представляется экономически необоснованным, поскольку, приобретая исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, государство в ряде случаев приобретает дополнительные обязанности, от которых оно было бы избавлено в случае осуществления использования на основании неисключительных прав (лицензий). Кроме того публичная природа государства препятствует эффективному осуществлению прав, расчитанных на использование субъектами частного права (физическими лицами, организациями).

Приобретая исключительные имущественные права на произведение, государство в ряде случаев приобретает обязанность выплачивать авторам вознаграждение. Все создаваемые объекты интеллектуальной собственности можно разделить на три группы:

К первой группе относятся программы для ЭВМ и базы данных, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения.

Первая группа: Программы для ЭВМ и базы данных.

В отношении программ для ЭВМ и баз данных, обязанность обладателя исключительного права выплачивать вознаграждение авторам – физическим лицам прямо предусмотрена в Законе об охране программ:

В случае, если исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных принадлежит работодателю, работник (автор) имеет право на вознаграждение, порядок выплаты и размер которого устанавливаются договором между работником (автором) и работодателем (пункт 1 статьи 12 Закона об охране программ).

Вознаграждение автору программы для ЭВМ или базы данных, не являющемуся правообладателем, выплачивается лицом, получившим исключительное право в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи (пункт 4 статьи 12 Закона об охране программ).

Следовательно, если в трудовом договоре с государственным служащим или в тексте госконтракта на выполнение работ по государственному заказу предусмотрено, что исключительные права на создаваемые программы для ЭВМ и базы данных принадлежат соответственно автору или исполнителю, то у государства не возникает законом установленной обязанности по выплате авторского вознаграждения.

Топологии интегральных микросхем.

В случае создания топологий интегральных микросхем законодательное решение вопроса о выплате авторского вознаграждения аналогично ситуации с программами для ЭВМ и базами данных:

Если исключительное право на охраняемую топологию принадлежит работодателю, работник (автор) имеет право на вознаграждение, порядок выплаты и размер которого устанавливаются договором между работником (автором) и работодателем (пункт 1 статьи 7 Закона и ТИМ).

Вознаграждение работнику (автору), создавшему охраняемую топологию и не являющемуся обладателем исключительного права на нее, выплачивается лицом, получившим это право в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи. Порядок выплаты и размер вознаграждения устанавливаются договором между автором и обладателем исключительного права на охраняемую топологию (пункт 4 статьи 7 Закона о ТИМ).

Следовательно, отказавшись от исключительного права на создаваемые по государственному заказу или за счет государственных средств типологии интегральных микросхем, государство избегает и обязанности по выплате вознаграждения авторам.

Селекционные достижения.

Закон о селекционных достижениях, как отмечалось выше, не предусматривает возможности перехода к государственному заказчику права на подачу заявки на выдачу патента в случае, если селекционное достижение явилось результатом выполнения работ для государственных нужд. Однако, если селекционное достижение создано государственным служащим при выполнении служебного задания или служебных обязанностей, государство в лице соответствующего органа – работодателя, в силу абзаца 2 статьи 5 Закона о селекционных достижениях, может иметь право на подачу заявки на получение патента. В этом случае, если государство становится патентообладателем, то у него возникает обязанность по выплате вознаграждения автору:

Автор селекционного достижения имеет право на получение от патентообладателя вознаграждения за использование выведенного, созданного или выявленного им селекционного достижения в течение срока действия патента. Размер и условия выплаты вознаграждения определяются договором, заключенным между патентообладателем и автором, при этом размер вознаграждения не должен составлять менее двух процентов от суммы ежегодных поступлений, получаемых патентообладателем за использование селекционного достижения, включая поступления от продажи лицензий (статья 23 Закона о селекционных достижениях).

Если же патентообладателем будет сам автор, или организация – работодатель, не являющаяся органом государственной власти, то обязанность по выплате авторского вознаграждения у государства не возникнет.

Вторая группа: Иные объекты авторского права.

Ко второй группе относятся все иные произведения, кроме программ для ЭВМ и баз данных, являющиеся объектами авторского права. Принципиальное отличие произведений этой группы от рассмотренных выше состоит в том, что из действующей формулировки закона нельзя сделать однозначного вывода о том, относится ли обязанность выплачивать авторское вознаграждение только к случаям перехода исключительных прав к работодателю или только к случаям использования работодателем произведения на основании неисключительных прав. Кроме того, в законе не затронут вопрос об обязанности выплаты авторского вознаграждения в тех случаях, когда по условиям государственного контракта исключительные права на произведения, создаваемые по государственному заказу, принадлежат государству. Таким образом, имеет место неопределенность в правовом регулировании отношений по использованию произведений данной группы.

Определенность присутствует в одном случае, а именно, когда произведение создается государственным служащим при выполнении им служебного задания или служебных обязанностей, а условия трудового договора не содержат положений, изменяющих порядок перехода исключительных прав на произведения, по сравнению с диспозитивной нормой ЗоАП:

Исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное.

Размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты устанавливаются договором между автором и работодателем (пункт 2 статьи 14 ЗоАП).

Из приведенной цитаты следует, что работодатель обязан выплачивать автору вознаграждение за каждый вид использования служебного произведения, а размер авторского вознаграждения и порядок его выплаты должны устанавливаться в договоре между автором и работодателем. При этом авторское вознаграждение за использование служебных произведений должно определяется отдельно от сумм выплачиваемых работнику в качестве заработной платы.

В статье 14 ЗоАП не уточняется, ограничивается ли установленная законом обязанность работодателя выплачивать авторское вознаграждение только случаями, когда к работодателю переходят исключительные имущественные права, или же такая обязанность сохраняется и в случае использования работодателем произведения на основании неисключительных имущественных прав. Путем толкования данной нормы в совокупности с иными нормами ЗоАП, а также исходя из предполагаемых целей законодателя, можно сделать вывод, что установленная законом обязанность по выплате авторского вознаграждения не распространяется на случаи, когда в результате специальной договоренности сторон исключительное право на служебное произведение принадлежит автору.

Во-первых, в первом абзаце пункта 2 статьи 14 ЗоАП устанавливается общее правило, согласно которому исключительные права на служебное произведение принадлежат работодателю. Логично предположить, что второй абзац того же пункта, являясь продолжением и следствием первого, также относится к ситуации, когда работодатель является обладателем исключительных прав на созданное произведение.

Во-вторых, целью законодателя при включении второго абзаца в пункт 2 статьи 14 ЗоАП является охрана интересов автора и обеспечение определенных гарантий его прав в ситуации, когда автор заведомо находится в более слабом положении, чем его работодатель и поэтому, скорее всего, не имеет возможности самостоятельно, без опоры на норму закона, требовать выплаты авторского вознаграждения. В случае же, если за автором служебного произведения останутся исключительные имущественные права, автор будет иметь возможность самостоятельно использовать созданное им произведение, в том числе, путем передачи исключительных или неисключительных прав на его использование по авторским договорам. Это значит, что автор будет иметь возможность получать доход от использования созданного им произведения, например, определять размер авторского вознаграждения в каждом случае заключения авторского договора. Следовательно, если исключительные права остаются у автора, то нет необходимости законодательного вмешательства для охраны его интересов путем установления специальной обязанности работодателя выплачивать вознаграждение.

В-третьих, в случае, когда автор имеет возможность по своему усмотрению разрешать использование созданного им произведения, законодательное регулирование смещается из области использования служебных произведений (статья 14 ЗоАП) в область договорной передачи имущественных прав (статьи 30, 31, 32 ЗоАП). Гарантия имущественных интересов автора заключаются уже не в обязанности работодателя выплачивать авторское вознаграждение, а в соблюдении сторонами требований к содержанию авторского договора, в том числе к условиям договора о вознаграждении^⁴.

Таким образом, в результате систематического и аксеологического толкования ЗоАП, мы приходим к выводу, что в случае, если обладателем исключительных прав на служебное произведение будет являться государственный служащий, а не государство в лице работодателя, то обязанности выплачивать авторское вознаграждение на основании пункта 2 статьи 14 ЗоАП у государства не возникнет.

Что же касается ситуации, когда произведение создается исполнителем при выполнении работ по государственному заказу, то закон не предусматривает перехода обязанности по выплате авторского вознаграждения от работодателя к государственному заказчику в даже случае, когда, согласно условиям заключенного госконтракта, исключительные права на использование создаваемых произведений передаются госзаказчику. Требования пункта 2 статьи 14 ЗоАП применяются только к отношениям между автором и работодателем, а отношения между организацией – исполнителем и госзаказчиком по поводу передачи имущественных прав на произведения, создаваемые при выполнении работ по государственному заказу, регулируются нормами о содержании авторского договора (статьи 30, 31, 32 ЗоАП).

Третья группа: Изобретения, промышленные образцы, полезные модели.

Последнюю группу составляют объекты интеллектуальной собственности, способные к патентной охране, исключая рассмотренные выше селекционные достижения. Из положений Патентного закона РФ следует, что в ситуации, когда изобретение, промышленный образец или полезная модель создаются государственным служащим при выполнении служебного задания или служебных обязанностей, право на получение патента, по умолчанию, принадлежит Российской Федерации. При этом, если государство реализует свое право на получение патента, либо передаст кому-нибудь это право, а также в ряде иных случаев, у государства возникает обязанность выплачивать автору вознаграждение:

В случае, если работодатель получит патент на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец, либо примет решение о сохранении информации о таких изобретениях, полезной модели или промышленном образце в тайне, либо передаст право на получение патента другому лицу, либо не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам, работник (автор), которому не принадлежит право на получение патента на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец, имеет право на вознаграждение (абзац 3 пункта 2 статьи 8 Патентного закона).

Если же государство не воспользуется своим правом в течение 4 месяцев, право на получение патента переходит к автору. В этом случае государство, как работодатель, будет иметь право на использование запатентованного объекта, при условии выплаты компенсации автору:

В случае если работодатель в течение четырех месяцев с даты уведомления его работником (автором) о полученном им результате, способном к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца, не подаст заявку на выдачу патента на эти изобретение, полезную модель или промышленный образец в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, не передаст право на получение патента на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец другому лицу и не сообщит работнику (автору) о сохранении информации о соответствующем результате в тайне, право на получение патента на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежит работнику (автору). В этом случае работодатель в течение срока действия патента имеет право на использование служебного изобретения, служебной полезной модели, служебного промышленного образца в собственном производстве с выплатой патентообладателю компенсации, определяемой на основе договора (абзац 2 пункта 2 статьи 8 Патентного закона).

В случае, когда патентоспособный объект создается исполнителем при выполнении работ по государственному заказу, будет действовать общее правило, согласно которому:

Автору изобретения, полезной модели или промышленного образца, не являющемуся патентообладателем, выплачивается вознаграждение лицом, получившим патент (пункт 3 статьи 9.1 Патентного закона).

Следовательно обязанность по выплате авторского вознаграждения в данном случае напрямую связана с правом на получение патента и с фактической реализацией этого права государством. Однако, особенность правового регулирования объектов данной группы состоит в том, что закон устанавливает обязанность государства выплачивать авторское вознаграждение не только при получении государством патента, но даже в том случае, когда государство использует изобретение, промышленный образец или полезную модель на основании неисключительной лицензии:

При предоставлении неисключительной безвозмездной лицензии в порядке, предусмотренном пунктом 2 настоящей статьи, вознаграждение автору выплачивается государственным заказчиком, по требованию которого предоставлена такая лицензия. Вознаграждение выплачивается из средств, выделяемых государственному заказчику для выполнения работ по государственному контракту (абзац 2 пункта 3 статьи 9.1 Патентного закона).

Таким образом, при использовании государством изобретений, промышленных образцов или полезных моделей, созданных по заказу или на средства государства, обязанность выплачивать вознаграждение автору возникает у государства в любом случае, как при получении патента (абз. 3 п. 2 ст. 8; п. 3 ст. 9.1 Патентного закона), так и при использовании таких объектов на основании неисключительного права (абз. 2 п. 2 ст. 8; абз. 2 п. 3 ст. 9.1 Патентного закона).

Права на использование объектов интеллектуальной собственности являются имущественными правами, поэтому обладание такими правами влечет для любого юридического лица необходимость их бухгалтерского учета. Органы государственной власти наделены правами юридического лица^⁵. Ведение бухгалтерского учета в органах государственной власти осуществляется в порядке, установленном Приказом Минфина РФ от 22 июля 2003 г. N 67н "О формах бухгалтерской отчетности организаций". В соответствии с Формой 5 “Приложение к бухгалтерскому балансу”, утвержденной в Приложении к вышеназванному Приказу Минфина РФ, в составе нематериальных активов организации учитываются:

Объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на результаты интеллектуальной собственности), в том числе:

Недостатком данного документа является неопределенность по двум вопросам. Во-первых, в отношении программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем не уточняется, подлежат ли учету любые имущественные права на эти произведения или только исключительные. В ранее действовавших документах, регулировавших состав нематериальных активов организаций, также не содержалось такого уточнения. Так, в соответствии с Формой 5 “Приложение к бухгалтерскому балансу”, утвержденной Приказом Минфина РФ от 12.11.1997г. № 81н, а также Приказом Минфина РФ от 13.01.2000г. № 4н, к нематериальным активам относились:

Права на объекты интеллектуальной (промышленной) собственности, в том числе права, возникающие из авторских и иных договоров на <...> программы для ЭВМ и базы данных и др.

Можно предположить, что в отсутствие указания об ином учету подлежат как исключительные, так и неисключительные права. Однако, если сопоставить требования данной формы бухгалтерской отчетности с порядком, установленным для учета нематериальных активов в коммерческих организациях, то могут возникнуть сомнения в правомерности сделанного предположения. Так, в соответствии с пунктом 4 Положения по бухгалтерскому учету “Учет нематериальных активов” ПБУ 14/2000 , утвержденного Приказом Минфина РФ от 16 октября 2000 г. N 91н (далее – ПБУ 14),

К нематериальным активам могут быть отнесены следующие объекты, отвечающие всем признакам, приведенным в пункте 3 настоящего Положения, - объекты интеллектуальной собственности (исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности):

Не трудно видеть, что в перечень ПБУ 14 включены те же объекты, что содержатся в действующей Форме 5, утвержденной Приказом Минфина от 22.07.2003 г. При этом права, подлежащие учету по ПБУ 14, а также права в отношении большинства объектов, таких как изобретения, промышленные образцы, полезные модели, товарные знаки и знаки обслуживания, селекционные достижения, по Форме 5, имеют исключительный характер. В этой связи логичным представляется вывод о том, что под “правообладателем” в случае программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем для целей бухгалтерского учета в Форме 5 понимается обладатель исключительных имущественных прав. Такой вывод подтверждается определением, содержащемся в Законе об охране программ:

Под правообладателем в настоящем Законе понимается автор, его наследник, а также любое физическое или юридическое лицо, которое обладает исключительным правом на программу для ЭВМ или базу данных в силу закона или договора (пункт 2 статьи 1 Закона об охране программ),

Автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право на охраняемую топологию <...> (пункт 1 статьи 5 Закона о ТИМ).

Таким образом, хотя формулировка, использованная в действующих правилах ведения бухгалтерского баланса организаций (Форма 5) на первый взгляд содержит неопределенность в вопросе о том, должны ли учитываться любые имущественные права на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем, при сопоставлении данного положения с иными действующими нормами бухгалтерского учета, а также с понятиями, используемыми в законодательных актах о соответствующих объектах интеллектуальной собственности, следует однозначный вывод о том, что учету в качестве нематериальных активов по Форме 5 подлежат только исключительные права на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем.

Вторая неопределенность, содержащаяся в действующей Форме 5 “Приложение к бухгалтерскому балансу”, заключается в порядке учета имущественных прав на иные объекты авторского права, помимо программ для ЭВМ и баз данных. В действующих формах бухгалтерской отчетности права на такие объекты прямо не упоминаются, однако, обратившись в ранее действовавшим документам мы увидим, что права на такие объекты традиционно включались в состав амортизируемого имущества и нематериальных активов организаций:

Амортизируемое имущество: нематериальные активы:

Права на объекты интеллектуальной (промышленной) собственности, в том числе права, возникающие из авторских и иных договоров на произведения науки, литературы, искусства и объекты смежных прав, программы для ЭВМ и базы данных (Приказ Минфина РФ от 12.11.1997г. № 81н, Приказ Минфина РФ от 13.01.2000г. № 4н).

Неупоминание в действующей редакции Формы 5 об имущественных правах на произведения, являющиеся объектами авторского права можно расценивать и как упущение со стороны регулирующего органа, и как сознательное исключение данного вида прав из перечня нематериальных активов. В любом случае, поскольку нормативные документы, регулирующие бухгалтерский учет в некоммерческих организациях, не содержат критериев отнесения тех или иных видов прав к нематериальным активам, а определяют такие активы путем установления перечня подлежащих учету объектов, то в связи с отсутствием в действующем перечне нематериальных активов прав на объекты авторского права, в настоящий момент нет оснований для отнесения таких прав к нематериальным активам.

Следовательно, обязанность учитывать права на объекты интеллектуальной собственности в составе нематериальных активов возникает у государственного органа в случаях приобретения патента на изобретение, промышленный образец, полезную модель, селекционное достижение, а также в случае приобретения исключительных прав на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем. В случаях приобретения неисключительных лицензий на изобретение, промышленный образец, полезную модель, селекционное достижение, приобретения неисключительных имущественных прав на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем, а также в случае приобретения исключительных или неисключительных прав на иные произведения, являющиеся объектами авторского права, данные права учету в качестве нематериальных активов не подлежат.

Практическое следствие состоит в том, что на нематериальные активы, подлежат начислению суммы амортизационных отчислений, которые расчитываются исходя из срока полезного использования соответствующих объектов. В случае с патентами ситуация представляется более или менее определенной: для каждого вида объектов известны законодательно установленные сроки, на которые может быть выдан патент. Для топологий интегральных микросхем срок действия исключительного права определен законом и составляет 10 лет. Однако в случае исключительных прав на использование программ для ЭВМ и баз данных ситуация осложняется тем, что фактический срок существования исключительных прав на эти объекты не определен, поскольку составляет всю продолжительность жизни автора, плюс 70 лет после его смерти. Таким образом, приобретая исключительные права на программы для ЭВМ и базы данных, государственные органы приобретают обязанность не только учитывать эти права в бухгалтерском балансе, но и решать вопрос о порядке начисления амортизации на такие нематериальные активы.

Целью приобретения исключительных прав на объекты авторского права, а также получения патентов является возможность их использования с целью извлечения дохода. Использование исключительных прав и патентов может происходить напрямую, путем воспроизведения и распространения экземпляров произведения, изобретения и т.п., либо опосредовано, путем выдачи разрешений (заключение авторских договоров, выдача лицензий) на осуществление определенных действий третьими лицами.

Субъекты частного права (граждане, юридические лица) осуществляют использование объектов интеллектуальной собственности в пределах своей право- и дееспособности, установленной Гражданским кодексом. Так, граждане, в силу статьи 18 ГК, могут заниматься любой не запрещенной законом деятельностью, иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности. В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 49 ГК, коммерческие юридические лица могут иметь гражданские права и осуществлять гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. То есть коммерческие юридические лица обладаю общей правоспособностью. В отличие от них некоммерческие юридические лица, такие как учреждения, обладают специальной правоспособностью, то есть могут иметь гражданские права и обязанности, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в их учредительных документах.

Субъекты публичного права - органы государственной власти - являются некоммерческими юридическими лицами, чей правовой статус и специальная правоспособность определяется положениями об органах исполнительной власти, издаваемыми Правительством РФ в соответствии со статьей 12 Федерального Конституционного Закона РФ “О Правительстве РФ” от 17.12.1997 г. № 2-ФКЗ.

Так, например, согласно Положению о Министерстве экономического развития и торговли Российской Федерации, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 21.12.2000 г. № 990, перечень основных задач МЭРиТ состоит из 26-ти пунктов, список функций, возложенных на МЭРиТ насчитывает 159 пунктов, а права, предоставленные МЭРиТ для выполнения возложенных на него функций, перечислены в 14-ти пунктах. При этом необходимость управления исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности и защиты этих прав не учтена ни в одном из этих перечней. Таким образом, МЭРиТ фактически не наделен правами на использование и защиту исключительных прав, которые в силу гражданского законодательства и законодательства об интеллектуальной собственности доступны частным лицам (физическим или юридическим).

При этом следует отметить, что данное Положение о МЭРиТ было утверждено в 2000 году. Принятое в текущем году Постановление Правительства РФ от 7 апреля 2004 г. № 187 "Вопросы Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации" не отменило предыдущее Положение и не внесло изменений в части полномочий по осуществлению и защите прав интеллектуальной собственности на объекты, находящиеся в ведении МЭРиТ. В этой связи, принятое в 1999 году Постановление № 982, в той части, в которой оно предписывает

уполномоченным федеральным органам исполнительной власти обеспечить:

введение в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности путем передачи третьим лицам прав на использование выявленных в результате инвентаризации изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений и конфиденциальной информации об указанных результатах в соответствии с законодательством Российской Федерации. Введение указанных результатов в хозяйственный оборот для обеспечения федеральных государственных нужд осуществляется в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации (подпункт 3 пункта 2 Постановления № 982),

фактически не может быть исполнено, вследствие отсутствия у органов государственной власти, в данном случае у МЭРиТ, необходимых для этого полномочий согласно нормативно-правовым актам, принятым позднее Постановления № 982.

Таким образом, поскольку государство осуществляет принадлежащие ему права через органы государственной власти, а последние являются некоммерческими организациями, обладающими специальной правоспособностью, фактическая возможность использования принадлежащих государству прав на объекты интеллектуальной собственности зависит от того, предусмотрены ли соответствующие полномочия в нормативно-правовом акте Правительства, устанавливающем пределы компетенции того или иного органа государственной власти. Поскольку в большинстве случаев органы государственной власти не наделены необходимыми полномочиями по управлению правами на объекты интеллектуальной собственности, то стремление государства к приобретению исключительных прав на такие объекты препятствует их эффективному и рациональному вовлечению в хозяйственный оборот.

Представляется, что даже внесение изменений в положения о соответствующих органах государственной власти и наделение их полномочиями по управлению исключительными правами не решит в полной мере проблему эффективного использования объектов авторского и патентного права. В следствие своей публичной природы и специальной правоспособности, ограниченной выполнением предписанных публичных функций, органы государственной власти не приспособлены к ведению коммерческой деятельности, к построению и реализации бизнес-моделей, к оперативному реагированию на изменения потребностей рынка соответствующих товаров и услуг. Поэтому навязывание государственным органам несвойственных им функций по управлению исключительными правами, особенно в условиях отсутствия четкой регламентации такой деятельности, во-первых, ведет к неэффективному использованию исключительных прав, а во вторых, создает возможности для злоупотреблений со стороны государственных служащих и, тем самым, подрывает доверие к государству со стороны общества и представителей бизнеса.

Еще одним вопросом, тесно связанным с обладанием исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, является защита прав в случае их нарушения. Обладатель исключительных имущественных (авторских и смежных) прав и обладатель патента имеют право защищать свои права способами, предусмотренными Гражданским кодексом (статья 12), Законом об авторском праве и смежных правах (статья 49) и Патентным законом (статья 31). Кроме того, в случае нарушения прав интеллектуальной собственности нарушитель может быть привлечен к административной и уголовной ответственности.

Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав наступает по статье 146 Уголовного кодекса РФ. Характерно, что данная статья находится в главе 19 УК “Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина”. В той же главе содержатся статьи, устанавливающие, например, ответственность за нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина, нарушение неприкосновенности частной жизни, воспрепятствование осуществлению избирательных прав и т.п. То есть, с точки зрения уголовного кодекса нарушение авторских и смежных прав является преступлением тесно связанным с личностью человека, а не с его имуществом.

Вместе с тем, объективная сторона состава преступления, предусмотренного частью 2 статьи 146 УК представляет собой:

Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере.

Данная формулировка не отражает той необходимой связи с личностью автора, какая предполагается из названия главы 19 УК. Незаконное использование объектов авторского права может и не нарушать напрямую интересов самого автора, например, если автор передал все исключительные авторские права по авторскому договору иному лицу. В этом случае незаконное использование объектов авторского права нарушает не столько личные права автора, сколько имущественные интересы лица, к которому перешли исключительные авторские права. Таким образом, местоположение данной статьи в структуре Уголовного кодекса, в совокупности с использованной формулировкой нельзя признать удачной. В случае же, когда обладателем исключительных имущественных прав, в отношении которых совершено преступление, выступает государство, уголовное преследование по статье 146 УК представляется вообще абсурдным. В такой ситуации ущерб причиняется имущественным интересам публичного субъекта – государства, а ответственность вменяется по статье, предполагающей нарушение личных прав частного субъекта – автора.

В отличие от уголовной ответственности, административная ответственность за нарушение авторских, смежных, изобретательских и патентных прав наступает по статье 7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП), которая находится в главе 7 “Административные нарушения в области охраны собственности”. Такое расположение данной нормы представляется более оправданным, поскольку логически допускает привлечение к административной ответственности по данной статье также в том случае, когда обладателем нарушенных исключительных имущественных прав, а также прав, вытекающих из патентов, является государство.

С точки зрения правообладателя как хозяйствующего субъекта, больший интерес, чем публично-правовая ответственность (статьи 146 УК и 7.12 КоАП), имеет ответственность гражданско-правовая, а именно, возможность взыскания с нарушителя компенсации убытков или денежной компенсации (в случае нарушения авторских или смежных прав, например, право требовать денежную компенсацию в размере до 5 миллионов рублей установлено статьей 49 ЗоАП). Если обладателем исключительных прав является государство в лице своего органа, реальная возможность осуществлять защиту исключительных прав опять таки упирается в проблему полномочий, которыми данный орган наделен на основании соответствующего постановления Правительства РФ. Следовательно, фактическая невозможность осуществлять защиту исключительных прав является следствием невозможности эффективно управлять этими правами. А неэффективное управление в совокупности с ограниченными возможностями защиты прав способны провоцировать незаконное использование.

Заключение.

Таким образом, приобретая исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, государство приобретает обязанность выплачивать авторское вознаграждение, от которой государство было бы избавлено в большинстве случаев использования таких объектов для государственных нужд на неисключительных основаниях. Государство приобретает также обязанность ставить на баланс и учитывать в составе нематериальных активов права, возникающие из патентов на изобретение, промышленный образец, полезную модель, селекционное достижение, а также исключительные права на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем.

Кроме того, анализ законодательства в области интеллектуальной собственности, положений уголовного законодательства и общей системы государственного управления показывает, что приобретение государством исключительных прав на объекты авторского и патентного права не отвечает интересам общества в целом, поскольку характер исключительных прав, а также существующие механизмы их защиты расчитаны на использование этих прав в хозяйственном обороте субъектами частного права, то есть физическими лицами и коммерческими организациями.

3. Принципы «свободных» программ для ЭВМ. Понятие авторского договора о свободном использовании произведений.

В данном разделе мы обратимся к определению свободного программного обеспечения для того, чтобы выявить принципы, соблюдение которых при распространении программ для ЭВМ позволяет характеризовать такие программы как «свободные». За основу для исследования мы взяли перевод на русский язык текста The Free Software Definition («Определение свободного программного обеспечения»), опубликованный в сети Интернет на сайте проекта GNU по адресу http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.ru.html.

Определение свободного программного обеспечения

``Свободное программное обеспечение'' означает свободу, а не цену. Чтобы понять эту концепцию, следует представлять себе ``свободу слова'', а не ``бесплатное пиво''. (В английском языке ``free'' означает как ``свободный'', так и ``бесплатный'', --- прим. перев.)

``Свобода ПО'' означает право пользователя свободно запускать, копировать, распространять, изучать, изменять и улучшать его. Более точно, существуют четыре разновидности свободы пользователей программы:

Программа считается свободной, если пользователи располагают всеми четырьмя свободами. Так, вы должны быть свободны в распространении копий программы, как модифицированных, так и оригинала, безвозмездно (то есть даром) либо взимая плату за распространение, везде и каждому.

Быть свободным в этих поступках значит (помимо прочего), что вам не требуется спрашивать разрешения либо платить за него.

Также вы должны иметь право изменять программы для личного использования в работе либо для развлечения, даже не упоминая об этих изменениях. Если вы публикуете ваши модификации, не обязательно уведомлять об этом кого-либо каким угодно способом.

Чтобы свобода вносить изменения и публиковать улучшенные версии была реальной, вы должны иметь доступ к исходным текстам программы. Следовательно, доступ к исходным текстам является необходимым условием свободы программы.

С вас могут взять деньги за копирование программ GNU, либо вы можете получить их бесплатно. Вне зависимости от того, как вы получили вашу копию, вы всегда свободны в дальнейшем копировании либо модификации программ.

Чтобы сделать эти свободы реальными, должна быть невозможной их отмена, если вы не делаете ничего неправильного; если разработчик программы вправе аннулировать лицензию даже когда вы не нарушали ее, программа не может считаться свободной.

Тем не менее, различные правила распространения свободных программ могут иметь место, если они не входят в конфликт с основными свободами. К примеру, "авторское лево" (в очень простой формулировке) есть правило, гласящее, что при дальнейшем распространении программы вы не вправе вводить ограничения на свободу других. Такое правило не конфликтует с базовыми свободами, а скорее защищает их.

Установление порядка включения в дистрибутив изменений также допустимо, если этим не блокируется ваша реальная возможность выпустить модифицированную версию. Требование, что ``если вы делаете программу доступным этим способом, вы обязаны сделать ее доступной также и тем способом'' приемлемо на тех же условиях. (Заметим, что все эти правила оставляют за вами выбор, делать ли программу публично доступной, или нет.)

См. "Категории свободных программ", где описано, как "свободные программы", "программы на условиях авторского лева" и прочие категории программ относятся друг к другу.

Иногда контроль правительства за экспортом и торговые санкции могут ограничить вашу свободу распространять копии программ по всему миру. Разработчики программ не имеют власти отменить либо игнорировать эти ограничения, но они могут и должны не включать их в условия использования программы, чтобы эти ограничения не затрагивали деятельности людей за пределами юрисдикции данного правительства.

Когда мы говорим о свободных программах, будет лучше избегать использования терминов, подобных ``дареный'' (``give away'') либо ``бесплатный''(``for free''), поскольку они неявно подразумевают, что речь идет о цене, а не о свободе. Некоторые общепринятые термины, такие как ``пиратство'' воплощают в себе эмоции, которые, мы надеемся, вам чужды.

Переформулировав вышеизложенную статью в терминах законодательства об авторском праве, мы получим набор принципов, которые являются критерием отнесения программ для ЭВМ к категории «свободных программ».

Принципы «свободных» программ для ЭВМ.

2.1. использовать экземпляр программы для ЭВМ в любых не запрещенных законом целях,

2.2. знакомиться с исходным текстом программы как в целях изучения и адаптации, так и в целях переработки программы для ЭВМ,

2.3. распространять экземпляры программ в неограниченном количестве,

2.4. вносить изменения в программу для ЭВМ (перерабатывать) и распространять экземпляры измененной (переработанной) программы.

4. Анализ возможности заключения авторских договоров на свободное использование произведений в соответствии с принципами “свободных” программ для ЭВМ в рамках российского законодательства. Проблемы, связанные с заключением таких договоров, возможные пути их решения.

Авторский договор об использовании произведения (“лицензия”), применяемый во многих странах, в том числе и в России, при распространении экземпляров программ для ЭВМ, с точки зрения российского гражданского законодательства представляет собой договор присоединения.

договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (пункт 1 статьи 428 ГК).

С позиции классификации договоров в зависимости от способа их заключения, договоры присоединения противополагаются взаимосогласованным договорам, то есть договорам условия которых устанавливаются всеми сторонами. При этом, договор присоединения не перестает быть свободным договором, то есть у каждой из сторон есть альтернатива: заключать или не заключать данный договор. На практике такая возможность выбора обычно более актуальна для присоединяющейся стороны. Так, сторона может согласиться с предлагаемым договором в целом и присоединиться к нему путем подписания формуляра или путем совершения конклюдентных действий, например начав осуществлять действия по исполнению договора. Либо же, если сторона не согласна с какими-либо положениями договора, она может отказаться от заключения договора. Однако, не исключены ситуации, когда сторона, диктующая условия договора, в силу каких-либо причин не захочет заключать договор. Поскольку договор присоединения не ограничивает стороны в принятии решения о целесообразности его заключения, то отказаться от заключения такого договора может любая из сторон. Разумеется, если отсутствуют иные обстоятельства, в силу которых заключение такого договора может быть обязательно для одной или обеих сторон.

Договоры об использовании программ для ЭВМ и баз данных, в силу прямого указания закона (пункт 3 статьи 14 Закона об охране программ), могут заключаться путем изложения условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных. На практике, условия договора излагаются на коробке, содержащей экземпляр программы для ЭВМ или базы данных, либо прилагаются к распространяемому экземпляру в виде вкладыша, либо включаются в экземпляр программы в виде специального уведомления, с которым пользователь должен ознакомиться перед установкой программы для ЭВМ или базы данных. Такие условия являются одинаковыми для всех пользователей, не зависимо от способа приобретения экземпляров программ для ЭВМ и баз данных. Пользователи не имеют возможности влиять на содержание договора, а могут лишь согласиться с его условиями или отказаться от заключения договора и вернуть приобретенный экземпляр программы для ЭВМ или базы данных. Таким образом, договоры об использовании программ для ЭВМ и баз данных, в том числе договоры о свободном использовании, соответствуют признакам договора присоединения.

Следует не согласиться с существующим мнением, согласно которому авторский договор об использовании программы для ЭВМ или базы данных, в том числе договор о свободном использовании, обязательно является публичным договором.

публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.) (пункт 1 статьи 426 ГК).

В соответствии с данной статьей публичный договор характеризуется следующими признаками^⁷:

Единообразие условий договора для всех потребителей (пункт 2 статьи 426 ГК) является лишь одним из свойств публичного договора, и при этом не носит абсолютного характера, поскольку допускает исключения, например, предоставление льгот для отдельных категорий потребителей, устанавливаемые законом и иными правовыми актами. Кроме того, допускается передача на рассмотрение суда разногласий сторон по отдельным условиям публичного договора^⁸.

Конституирующим признаком публичного договора является его обязательность для одной из сторон. С позиции классификации договоров в зависимости от оснований их заключения, публичной договор, являясь обязательным договором, противопоставляется свободным договорам, то есть договорам, заключение которых всецело зависит от усмотрения сторон.

Безусловно, во многих случаях распространения программ для ЭВМ и баз данных договор присоединения будет одновременно публичным договором, например, когда распространением указанных произведений занимается коммерческая организация в сфере розничной торговли. Однако, распространение может носить и некоммерческий характер, может осуществляться физическим лицом или некоммерческой организацией, может не составлять предмет основной деятельности организации или в силу иных обстоятельств не отвечать признакам публичного договора. При этом, если содержание авторского договора об использовании произведения определяется одной из сторон, например, в соответствии со стандартными условиями договора, принятыми в определенном сообществе, то договор, не будучи публичным договором, сохранит свой статус договора присоединения.

Сторонами авторского договора являются автор или иной правообладатель и пользователь. Договоры о свободном использовании программ для ЭВМ и баз данных предполагают, что пользователь может самостоятельно распространять экземпляры приобретенного произведения (в неизменном или в модифицированном виде) и передавать права на такое произведение третьим лицам путем заключения авторских договоров. В этом случае, при заключении последующих сделок пользователь будет выступать как правообладатель, а третье лицо будет новым пользователем. Для того, чтобы пользователь по авторскому договору о свободном использовании произведения мог правомерно осуществлять указанное право дальнейшего распространения произведения условиями авторского договора должно быть прямо предусмотрено право пользователя передавать полученные права третьим лицам:

Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором (пункт 4 статьи 31 ЗоАП).

Для соблюдения данного требования достаточно внести в авторский договор о свободном использовании произведения фразу:

“Пользователь вправе передавать третьим лицам полностью или частично права, переданные Пользователю по настоящему договору”.

“Права по настоящему договору передаются с правом их полной или частичной передачи третьим лицам”.

передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав (пункт 1 статьи 30 ЗоАП).

Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам (пункт 2 статьи 30 ЗоАП).

Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом (пункт 3 статьи 30 ЗоАП).

Договор о свободном использовании произведения предполагает, что пользователь будет использовать произведение наравне с правообладателем, с иными пользователями, получившими права от правообладателя, а также с третьими лицами, которым пользователь в свою очередь передаст права на использование произведения. Следовательно, договор о свободном использовании произведения является авторским договором о передаче неисключительных прав, в смысле статьи 30 ЗоАП.

В тексте договора неисключительный характер передаваемых прав может быть указан прямо, например, путем использования формулировки:

“По настоящему договору Правообладатель передает Пользователю следующие неисключительные права на использование Произведения ...”

либо стороны могут не указывать на характер передаваемых прав, а положиться на диспозитивное правило ЗоАП:

Права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное (пункт 4 статьи 30 ЗоАП).

Существенным условием авторского договора является условие о способах использования произведения, то есть конкретные права, передаваемые по договору. Согласно Гражданскому кодексу,

договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (пункт 1 статьи 432 ГК).

Следовательно, если из текста договора не следует однозначно, о передаче каких конкретно способов использования произведения идет речь, то авторский договор не будет считаться заключенным вследствии отсутствия соглашения о существенном условии. Под способами использования в ЗоАП понимаются права на использование произведения.

В ЗоАП в настоящее время перечислены 9 способов использования произведения:

Начиная с 1 сентября 2006 года в этом списке появится еще один способ использования:

(Федеральный закон от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах")

Нетрудно заметить, что способы использования произведений по ЗоАП и по Закону об охране программ различаются. Так, Закон об охране программ содержит открытый перечень, в который входят:

(пункт 1 статьи 1; статья 10 Закона об охране программ)

Распространение, в понятии Закона об охране программ, включает в себя сразу несколько способов использования произведения, предусмотренных ЗоАП как отдельные, например, объединяет право на распространение и право на импорт. Кроме того, в следствие неопределенности выражения “предоставление доступа сетевыми или иными способами”, под распространение в смысле Закона об охране программ может попадать право на публичный показ, право на передачу в эфир, право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю и еще не вступившее в силу право на доведение до всеобщего сведения.

Модификация, в понятии Закона об охране программ, включает в себя право на перевод и право на переработку.

Таким образом, три способа использования по Закону об охране программ охватывают практически все права, перечисленные в ЗоАП, за исключением, разве что права на публичное исполнение, которое просто не применимо к программам для ЭВМ и базам данных. В числе действий, составляющих исключительное имущественное право, назван выпуск в свет ( “иное использование”). Кроме того, перечень прав по Закону об охране программ сформулирован открытым образом, то есть допускает иные, прямо не названные способы использования.

Вместе с тем, положения Закона об охране программ не лишены внутренних противоречий. Так, “выпуск в свет” не может относиться к имущественным правам, поскольку представляет собой право на обнародование. В силу статьи 9 Закона об охране программ и статьи 15 ЗоАП данное правомочие является является личным неимущественным правом автора, а значит, его включение в перечень статьи 10 нарушает логику рассматриваемых законов.

Формулировка статьи 10 Закона об охране программ, в той части, в которой она допускает, что перечень исключительных прав является открытым, вступает в противоречие с пунктом 2 статьи 16 ЗоАП.

Поэтому, при указании в тексте авторского договора, права на какие конкретно способы использования передаются, стороны должны помнить, что, в силу прямого указания ЗоАП,

все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными (пункт 2 статьи 31 ЗоАП).

Поэтому в тексте договора следует прямо называть передаваемые права путем их перечисления, либо использовать формулировку:

“По настоящему договору Правообладатель передает Пользователю неисключительные имущественные права на использование Произведения путем совершения всех действий, перечисленных в статье 10 Закона РФ “О правовой охране программ для ЭВМ баз данных”.

Если авторским договором предусматривается ограничение тех или иных передаваемых прав, то вариант в перечислением передаваемых прав будет предпочтительным.

Одним из важнейших условий авторского договора о свободном использовании программы для ЭВМ или базы данных является право пользователя на получение исходного текста программы для ЭВМ или базы данных и, соответственно, обязанность правообладателя предоставить пользователю такие исходные тексты либо на материальном носителе одновременно с предоставлением экземпляра самой программы для ЭВМ или базы данных, либо отдельно по запросу пользователя, либо путем предоставления доступа к таким исходным текстам из любого места и в любое время по выбору пользователя.

объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1 ЗоАП, ст. 1 Закона об охране программ).

на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код.

Следовательно, исходный текст и объектный код программы не являются самостоятельными произведениями и не образуют отдельных объектов авторского права, а являются составляющими программ для ЭВМ. Права на использование программ для ЭВМ распространяются и на исходные тексты программ, а передача того или иного права на использование программы для ЭВМ означает передачу того же права и на использование исходного текста. На практике, однако, реализация некоторых прав не требует выделения исходных текстов в явном виде. Например, для воспроизведения программы для ЭВМ или распространения ее экземпляров пользователю нет необходимости читать исходные тексты. Однако, в том случае, когда речь идет о праве на переработку программы для ЭВМ, возможность получить доступ к исходным текстам является необходимым условием для реализации этого права. Поэтому передача права на переработку программы для ЭВМ влечет возникновение о правообладателя обязанности предоставить пользователю доступ к исходным текстам не зависимо от того, содержится ли такое условие в тексте авторского договора или нет.

Однако, согласно принципам “свободных” программ для ЭВМ, рассмотренным выше, предоставление доступа к исходным текстам программы для ЭВМ должно иметь место не зависимо от передачи права на переработку программы, например, в учебных или исследовательских целях. Учитывая то, что программа для ЭВМ и ее исходный текст по российскому законодательству образуют единый объект авторского права, мы приходим к выводу о том, что передача любого имущественного права на программу для ЭВМ дает получателю такого права также и право требовать предоставления исходного текста программы. Эту ситуацию следует отличать от случаев распространения экземпляров программ для ЭВМ без заключения авторского договора. Во втором случае права на использование программы для ЭВМ не передаются, а значит права на доступ к исходным текстам не возникает.

Детализация в авторском договоре порядка предоставления доступа к исходным текстам представляется все же желательной, поскольку вносит определенность в отношения сторон способствует правильному и своевременному исполнению сторонами условий договора. Поэтому, в текст авторского договора о свободном использовании произведения можно включать, например, такую формулировку:

“Для осуществления прав, передаваемых по настоящему договору, Пользователь имеет право на получение исходного текста программы для ЭВМ (базы данных), а Правообладатель обязуется предоставить Пользователю такие исходные тексты на материальном носителе одновременно с предоставлением экземпляра самой программы для ЭВМ (базы данных), либо отдельно по запросу Пользователя, либо путем предоставления доступа к таким исходным текстам из любого места и в любое время по выбору Пользователя”.

Согласно принципам “свободных” программ для ЭВМ, авторский договор должен предусматривать возможность передачи прав на произведение безвозмездно. Это требование является краеугольным камнем для использования авторских договоров на свободное использование произведений в условиях действующего российского законодательства.

Принципы “свободных” программ для ЭВМ допускают взимание платы за распространение экземпляров программ, но требуют, чтобы права на использование программ передавались безвозмездно. По российскому законодательству, напротив, экземпляр произведения может передаваться бесплатно (хотя и не во всех случаях, см. ниже), однако возможность безвозмездной передачи прав на использование произведения вызывает серьезные сомнения.

Условие о вознаграждении является вторым существенным условием авторского договора (пункт 1 статьи 31 ЗоАП), без согласование которого договор не может быть заключен. При этом ЗоАП устанавливает определенные требования к порядку определения размера авторского вознаграждения:

Вознаграждение определяется в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом.

Если в авторском договоре об издании или ином воспроизведении произведения вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения.

Таким образом, в качестве общего правила ЗоАП предусматривает определение вознаграждения в виде процента от дохода, причем с детализацией за каждый способ использования. В виде исключения, если процент от дохода определить невозможно, вознаграждение может быть установлено фиксированной суммой, что не отменяет требования об определении вознаграждения за каждый способ использования. При этом, вознаграждение за использование путем воспроизведения может быть определено фиксированной суммой только при указании максимального тиража, который допускается при воспроизведении.

Устанавливая требования к порядку определения вознаграждения, ЗоАП не уточняет, может ли вознаграждение быт равным нулю, то есть может ли авторский договор быть безвозмездным. Мнения специалистов на этот счет расходятся. Так, А.П. Сергеев считает, что безвозмездные авторские договоры имеют право на существование:

“По общему правилу, авторский договор носит <...> возмездный характер. Вместе с тем <...> [з]акон не запрещает также передачу авторских прав по договору на безвозмездной основе. На первый взгляд, данный вывод расходится с пунктом 1 статьи 31 Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах”, в котором среди существенных условий авторского договора названо условие о “размере вознаграждения и (или) порядке определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядке и сроках его выплаты”. Однако из сказанного следует лишь то, что вопрос об авторском вознаграждении подлежит обязательному согласованию в договоре. Поэтому если авторские права по договоренности сторон передаются безвозмездно, об этом должно быть прямо сказано в договоре. В противном случае ввиду презумпции возмездности авторского договора условие о его цене не будет считаться согласованным”^⁹.

Однако, ряд специалистов-практиков считают, что ЗоАП не предоставляет возможности для заключения безвозмездного авторского договора, поскольку известны случаи, когда авторские договоры признавались судом ничтожными как противоречащие законодательству (статья 168 ГК) вследствие их безвозмездного характера. Аргументом в пользу такой точки зрения, помимо того, что вознаграждение является существенным условием договора, может быть также тот факт, что в статьях ЗоАП, посвященных случаям свободного использования произведений, совершение определенных действий допускается

без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения (статьи 18, 19, 20, 21, 22, 23 ЗоАП).

Таким образом, в ЗоАП прямо названы те случаи, когда авторское вознаграждение за использование произведения может не выплачиваться. Если бы ЗоАП допускал иные случаи безвозмездного использования, в тексте закона присутствовало бы указание на это, например в виде фразы о том, что “использование произведений допускается безвозмездно в иных случаях, предусмотренных договором сторон”. Поскольку такое указание отсутствует, то следует сделать вывод о том, что перечень возможных случаев безвозмездного использования произведений является закрытым и не может быть расширен договором.

Можно возразить, что такой вывод, противоречит принципу свободы договора, закрепленному в статье 1 Гражданского кодекса, поскольку лишает стороны возможности самостоятельно определять условия совершаемых ими сделок и представляет собой вмешательство государства в частно-правовую сферу при отсутствии достаточных на то оснований. Согласно Конституции РФ,

права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (пункт 3 статьи 55 Конституции РФ).

Свобода договора является воплощением конституционного права

на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (пункт 1 статьи 34 Конституции РФ).

Поэтому ограничение свободы договора может устанавливаться только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Ограничение права сторон на заключение безвозмездного авторского договора не способствует достижению ни одной из этих целей, а значит, противоречит Конституции РФ.

Разрешить вопрос о том, противоречат ли положения ЗоАП о возмездности авторского договора Конституции РФ может Конституционным суд. Издавать руководящие указания для судов по вопросам применения тех или иных положений законодательства могут Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ. В отсутствие постановлений высших судебных инстанций, которые бы подтвердили правильность той или иной точки зрения, действительность безвозмездных авторских договоров будет зависеть от судейского усмотрения в каждом конкретном случае.

Еще одним препятствием к заключению безвозмездных авторских договоров является положение Гражданского кодекса, согласно которому

не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, в отношениях между коммерческими организациями (статья 575 ГК).

Таким образом, в случаях, когда на обеих сторонах договора выступают коммерческие организации, не допускается не только безвозмездная передача прав, в силу ЗоАП, но и безвозмездная передача экземпляра произведения, в силу ГК. Однако, представляется, что это правило само по себе не противоречит принципам “свободных” программ для ЭВМ, поскольку в данном случае невозможность безвозмездной передачи прав следует не из условий авторского договора, а из внешних факторов, например, из того обстоятельства, что сторонами сделки являются коммерческие организации. Условие же авторского договора, разрешающее как возмездную, так и безвозмездную передачу экземпляров произведения (прав на использование произведения) третьим лицам, будет действительно.

Из вышесказанного следует, что для того, чтобы можно было сделать однозначный вывод о возможности заключения в России авторских договоров на свободное использование произведений в соответствии с принципами “свободных” программ для ЭВМ, необходимо внести изменения в ЗоАП, которые бы прямо допускали заключение безвозмездных авторских договоров. Пока такие изменения не внесены, существует две возможности:

“Сумма, уплаченная Пользователем Правообладателю при приобретении экземпляра Произведения, складывается из стоимости экземпляра Произведения и сумм вознаграждения за каждый способ использования Произведения в равных долях”

При этом, поскольку вознаграждение за право на воспроизведение произведения в данном случае устанавливается в виде фиксированной суммы, следует указать максимальный тираж, допустимый при воспроизведении. Для того, чтобы это условие реально не ограничивало свободу пользователя, величину тиража можно указать сколь угодно большую, например, один миллиард экземпляров.

В данном случае будет иметь место определенное отклонение от принципов “свободных” программ для ЭВМ, однако заключенные таким образом договоры меньше подвержены риску быть признанными недействительными.

Не зависимо от выбора вышеназванных возможностей, в авторский договор о свободном использовании можно включить условие предоставляющее пользователю возможность в последствии, например, если будут внесены соответствующие изменения в ЗоАП, заключать авторские договоры на переданное произведение на условиях безвозмездности:

“Права, переданные Пользователю по настоящему договору, Пользователь вправе передавать по договору третьим лицам полностью или частично, в том числе безвозмездно, если это допускается законодательством государства, в котором заключается такой договор”.

Если в авторском договоре не указан срок, на который передаются права, то в силу диспозитивного правила ЗоАП

договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора (абзац 2 пункта 1 статьи 31 ЗоАП).

Поэтому для того, чтобы пользователь мог использовать произведение не опасаясь, что автор по своему желанию прекратит действие переданных прав, в тексте авторского договора о свободном использовании произведения следует указывать, что

“Права по настоящему договору передаются на весть срок действия авторских прав”.

Дополнительной гарантией неизменности договора и его действительности в течение всего срока действия авторских прав является условие:

“Одностороннее изменение или расторжение настоящего договора не допускается. Изменения в условия настоящего договора могут вноситься только в письменном виде по взаимному согласию Сторон”.

Если в авторском договоре не указана территория, на которую передаются права, то в силу диспозитивного правила ЗоАП

действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации (абзац 3 пункта 1 статьи 31 ЗоАП).

Поэтому для того, чтобы пользователь мог использовать и разрешать использование произведения на территории иных государств, в тексте авторского договора о свободном использовании произведения следует указывать:

“Права по настоящему договору передаются в отношении территории всех стран мира”.

Согласно принципам “свободных” программ для ЭВМ, в авторском договоре о свободном использовании произведения могут содержаться иные условия пользования передаваемыми правами, если они не исключают для пользователя возможности осуществлять права, перечисленные выше.

Так, например, в авторском договоре может быть предусмотрено, что при передаче прав на произведение, в том числе на произведение в переработанном виде, третьим лицам пользователь не может ограничить свободу использования произведения такими третьими лицами, то есть не может передать третьим лицам меньше прав, чем сам получил по авторскому договору о свободном использовании произведения (принцип “авторского лева”).

С точки зрения юридического значения такого условия, оно представляет собой ограничение на осуществление тех или иных передаваемых по договору прав. То есть передается не просто “с правом передачи указанных прав третьим лицам”, а

“с правом передачи указанных прав третьим лицам только по авторским договорам на свободное использование произведения, по которым третьи лица получают не меньше прав, чем получает пользователь по настоящему договору”.

При правильной формулировке таких условий в авторском договоре, они будут действительными в рамках российского законодательства. Примеры авторских договоров о свободном использовании произведения с различными дополнительными условиями будут рассмотрены в дальнейшей части настоящего исследования.

На основании произведенного анализа можно сделать вывод, что препятствием к заключению авторских договором о свободном использовании произведения в соответствии с принципами “свободных” программ для ЭВМ, в условиях действующего российского законодательства является отсутствие определенности в вопросе о возможности безвозмездной передачи прав по авторскому договору.

До внесения изменений в ЗоАП, разрешающих заключение безвозмездных авторских договоров, при заключении авторских договоров о свободном использовании произведения может быть использована следующая формула:

(указать иные характеристики передаваемого объекта, например, программа для ЭВМ под названием ____________)

Приложение 1
Заключение по вопросу наличия в действующем законодательстве Российской Федерации ограничений на публикацию результатов работ, полученных по государственным контрактам на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ в рамках ФЦП «Электронная Россия (2002-2010 годы)».

Ниже мы рассмотрим вопрос о возможности публикации в свободном доступе результатов работ по государственным контрактам, заключенным Министерством экономического развития и торговли РФ в рамках ФЦП “Электронная Россия (2002-2010 годы)”.

Согласно п. 1 ст. 16 Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах” (далее по тексту - “ЗоАП”) автору произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом. Пункт 2 статьи 16 раскрывает содержание имущественных прав автора, которые он может, в том числе, передавать третьим лицам по авторскому договору (п. 1 ст. 30 ЗоАП).

В случае, если автор произведения передает третьему лицу весь комплекс принадлежащих ему имущественных авторских прав, то такое третье лицо получает также и право осуществлять публикацию данного произведения.

В государственных контрактах, заключавшихся в рамках мероприятий ФЦП “Электронная Россия (2002-2010 годы)”, обязательным условием была передача государственному заказчику имущественных авторских прав и права собственности на созданные исполнителями по государственному контракту произведения (в том числе программы для ЭВМ). Таким образом, государственный заказчик вправе осуществлять публикацию произведений.

Проблемным моментом здесь является тот факт, что условия государственного контракта, определяющие передачу государству имущественных прав, в определенной степени не соответствуют требованиям ЗоАП, а именно, статье 31 ЗоАП, относящей к существенным условиям авторского договора способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору) (пункт 1); при этом указывается, что все права, прямо не переданные авторскому договору, считаются не переданными (пункт 2 статьи 31). Государственный контракт не содержит перечня передаваемых авторских прав, что может послужить причиной заявлений со стороны исполнителей о том, что они по условиям контракта не передавали право на публикацию результатов их работ в свободном доступе.

Однако, учитывая тот факт, что объем имущественных авторских прав устанавливается именно в ЗоАП, который является основным нормативным актом, регулирующим общественные отношения в сфере интеллектуальной собственности, в случае развития конфликта между исполнителем и государственным заказчиком, государственный заказчик будет иметь все основания ссылаться на статью 431 Гражданского кодекса РФ, гласящую:

“При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон”.

Заказчик сможет ссылаться на то, что исполнитель, подписавший государственный контракт по результатам проведения конкурса, обладает достаточными знаниями в области передачи авторских прав на создаваемые им произведения и что он, подписывая государственный контракт, в действительности осознавал, что представленные в контракте формулировки, требующие передачи заказчику “всех имущественных прав” на созданные произведения, означают именно передачу всех авторских прав, указанных в пункте 2 статьи 16 ЗоАП.

Однако, стопроцентной гарантии принятия судом в подобной ситуации решения в пользу заказчика дать невозможно – всегда остается вероятность, что условия государственного контракта будут истолкованы буквально.

Во избежание такой ситуации государственному заказчику целесообразно заключить с исполнителями, результаты работ которых будут публиковаться в открытом доступе, соглашения, подтверждающие передачу заказчику всех исключительных имущественных авторских прав на результаты работ (по перечню в соответствии с актом сдачи-приемки выполненных работ), указанных в пункте 2 статьи 16 ЗоАП, на весь срок действия авторских прав, в отношении территории всех стран мира, с правом полной или частичной передачи третьим лицам.

При принятии решения о публикации результатов работ заказчику следует также учитывать существующие в действующем законодательстве следующие ограничения в данной сфере:

1. Федеральный закон от 06.05.1999 №97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд".

В соответствии со ст. 22 Закона государственный заказчик вправе проводить закрытые конкурсы по государственным контрактам, предметом которых являются поставки товаров (работ, услуг) для нужд обороны и безопасности государства в части, составляющей государственную тайну в соответствии с законодательством Российской Федерации.

2. Указ Президента РФ от 08.04.1997 №305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" (вместе с "Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд"), пункты 28, 43, 56 предусматривают:

«28. Заказчик вправе размещать заказы на закупки продукции для государственных нужд на специализированных закрытых торгах (закрытом конкурсе), в случае если государственный контракт заключается на приобретение продукции для нужд национальной обороны или для обеспечения национальной безопасности в части, составляющей государственную тайну в соответствии с законодательством Российской Федерации».

«43. Заказчики обязаны хранить коммерческую тайну поставщиков и предоставлять достоверную информацию о торгах (конкурсе) в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Положением».

«56. При проведении специализированных закрытых торгов (закрытого конкурса) по основаниям, предусмотренным настоящим Положением, опубликование информации, составляющей государственную тайну в соответствии с законодательством Российской Федерации, не допускается».

3. Закон РФ от 21.07.1993 N 5485-1"О государственной тайне".

о планах строительства Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск Российской Федерации, о направлениях развития вооружения и военной техники, о содержании и результатах выполнения целевых программ, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по созданию и модернизации образцов вооружения и военной техники;

2) сведения в области экономики, науки и техники:

о достижениях науки и техники, о научно-исследовательских, об опытно-конструкторских, о проектных работах и технологиях, имеющих важное оборонное или экономическое значение, влияющих на безопасность государства.

4. Федеральный закон от 29.07.2004 №98-ФЗ «О коммерческой тайне».

«Статья 9. Порядок установления режима коммерческой тайны при выполнении государственного контракта для государственных нужд.

Государственным контрактом на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских, технологических или иных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации должен быть определен объем сведений, признаваемых конфиденциальными, а также должны быть урегулированы вопросы, касающиеся установления в отношении полученной информации режима коммерческой тайны».

Поскольку государственными контрактами, заключавшимися в рамках ФЦП «Электронная Россия» режим коммерческой тайны в отношении результатов работ установлен не был, такие сведения под информацию, не подлежащую разглашению, не подпадают.

Иные ограничения на публикацию результатов работ государственным заказчиком отсутствуют.

Таким образом, если государственному заказчику по контракту передан необходимый объем имущественных прав на результаты работ в соответствии с Федеральным законом «Об авторском праве и смежных правах», а также информация, содержащаяся в таких результатах, не подпадает под коммерческую тайну, не подлежащую разглашению в соответствии с условиями государственного контракта и действующим законодательством, и под государственную тайну, государственный заказчик вправе осуществить публикацию результатов работ, полученных по контракту в свободном доступе.

2 Иные отличия авторского договора заказа от договора подряда заключаются, во-первых, в том, что при авторском договоре заказа автору в обязательном порядке должен быть выплачен аванс, который не подлежит возвращению заказчику даже в том случае, если автор не сможет создать заказанное произведение. Во-вторых, ответственность автора по авторскому договору заказа ограничена по сравнению с ответственностью подрядчика. Так, в случае непредставления заказанного произведения автор обязан возместить только реальный ущерб, причиненный заказчику (пункт 2 статьи 34 ЗоАП), в то время как подрядчик, ненадлежащим образом исполнивший работу, несет ответственность по общему правилу, то есть должен возместить заказчику все убытки, включая упущенную выгоду.

3 К вещным правам по ГК относятся: право собственности, право пожизненного наследуемого владения земельным участком, право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, сервитуты, право хозяйственного ведения имуществом, право оперативного управления имуществом.

4 Условие авторского договора о вознаграждении, как оно сформулировано в действующем законе, является камнем преткновения при заключении авторских договоров на свободное использование произведений. Эта проблема рассматривается ниже.

5 См., например, пункт 16"> Положения о Министерстве экономического развития и торговли Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21 декабря 2000 г. N 990; пункт 12 Положения о Министерстве образования и науки Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 15 июня 2004 г. N 280; положения об иных органах государственной власти.

7 См. также Гражданское право. Том 1. Учебник. Издание шестое, переработанное и дополненное / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: ООО “ТК Велби”, 2002, С. 599.

8 Пункт 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ”.

9 А.П. Сергеев. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. Учебник. Издание второе, переработанное и дополненное. - М.: ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2001, С 260-261.

Часть 2. Передача прав на объекты интеллектуальной собственности, созданные при выполнении работ по контрактам для государственных нужд

Содержание

1. Передача прав на объекты интеллектуальной собственности, созданные при выполнении работ по контрактам для государственных нужд.

Объекты авторского права

Программы для ЭВМ и базы данных

Топологии интегральных микросхем

Объекты патентного права

Селекционные достижения

Выплата авторского вознаграждения

Первая группа: Программы для ЭВМ и базы данных.

Топологии интегральных микросхем.

Селекционные достижения.

Вторая группа: Иные объекты авторского права.

Третья группа: Изобретения, промышленные образцы, полезные модели.

Бухгалтерский учет, постановка на баланс.

Использование и защита прав

Заключение.

3. Принципы «свободных» программ для ЭВМ. Понятие авторского договора о свободном использовании произведений.

Определение свободного программного обеспечения

Принципы «свободных» программ для ЭВМ.

Договор присоединения и публичный договор

Стороны авторского договора

Характер передаваемых прав

Способы использования

Экземпляры и исходные тексты

Возмездность авторского договора

Условия о сроке и территории

Иные условия

Заключение